因生命權、健康權、身體權糾紛提起人身權可以提確認之訴嗎 的訴訟人身權可以提確認之訴嗎 ，多為侵權之訴，根據《民事訴訟法》第29條的原則規(guī)定，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。該條規(guī)定的“侵權行為地"，包括侵權行為實施地、侵權結果發(fā)生地?！睹袷略V訟法》第30條還規(guī)定，因鐵路、公路、水上和航空事故請求損害賠償提起的訴訟，由事故發(fā)生地或者車輛、船舶最先到達地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管轄。根據最髙人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》有關規(guī)定，因產品質量不合格造成他人財產、人身損害提起的訴訟，產品制造地、產品銷售地、侵權行為地和被告住所地的人民法皖都有管轄權。鐵路運輸合同糾紛及與鐵路運輸有關的侵權糾紛，由鐵路運輸法院管轄。

處理此類糾紛的法律依據主要是《民法通則》、《道路交通安全法》的相關規(guī)定，以及《鐵路法》第58條、《民用航空法》第157條、《醫(yī)療事故處理條例》、最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》、最高人民法院《關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》、最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》等相關規(guī)定。

2008年《規(guī)定》在“人格權糾紛”項下列舉了“道路交通事故人身損害賠償糾紛，醫(yī)療損害賠償糾紛，工傷事故損害賠償糾紛，水上運輸人身損害賠償糾紛，航空運輸人身損害賠償糾紛，航空器對地、水面上第三人損害賠償糾紛，觸電人身損害賠償糾紛”等7個第四級案由。考慮到這些糾紛類型不僅僅侵害人格權，往往還侵害了財產權，加之《侵權責任法》已經將相關侵權責任類型化，故修改后的《規(guī)定》刪去了這7個第四級案由，將其分別歸于后續(xù)的案由體系中。

長期以來，人身權可以提確認之訴嗎 我國審判實踐中一般將“生命權、健康權、身體權糾紛”稱為“人身損害賠償糾紛”?！兑?guī)定》棄用“人身損害賠償糾紛”，將“生命權、健康權、身體權糾紛”作為第三級案由，考慮有二人身權可以提確認之訴嗎 ：一是根據《民法通則》和《侵權責任法》的相關規(guī)定，“損害賠償”只是承擔侵權責任方式的一種方式，單就侵害人格權的責任方式，除了賠償損失以外，還可能要承擔“停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽”等多種方式。

“人身損害賠償糾紛”顯然不能涵蓋以上各種責任方式；二是“人身損害賠償糾紛”之“人身”二字，易與‘‘人格權、身份權”的上位概念“人身權”之“人身”二字相混淆。今后的審判實踐中，從規(guī)范民事審判工作、提高司法統(tǒng)計科學性、準確性出發(fā)，各級人民法院應當統(tǒng)一適用“生命權、健康權、身體權糾紛”案由，停止適用“人身損害賠償糾紛”案由。

關于“人格權糾紛”、“生命權、健康權、身體權糾紛”案由與其他具體侵權責任糾紛案由的協調問題。在確定侵權責任糾紛具體案由時，應當先適用第九部分“侵權責任糾紛”項下根據《侵權責任法》相關規(guī)定列出的具體案由。沒有相應案由的，再適用“人格權糾紛”項下的案由。如機動車交通事故可能造成人身損害和財產損害，確定案由時，應當適用第九部分“侵權責任糾紛”項下“機動車交通事故責任糾紛”案由，而不應適用第一部分“人格權糾紛”項下的“生命權、健康權、身體權糾紛”案由，也不應適用第三部分“物權糾紛”項下的“財產損害賠償糾紛”案由。

還有，對于案由名稱中出現頓號（即“、”）的部分案由，應當根據具體案情，確定相應的案由，不應直接將該案由全部引用。如“生命權、健康權、身體權糾紛”案由，應根據侵害的具體人格權益來確定相應的案由。

民事起訴的有三種。

通常民事官司一般分為三種人身權可以提確認之訴嗎 ：即確認之訴、給付之訴和變更之訴。各自的特點如下：

一、確認之訴人身權可以提確認之訴嗎 ，指一方當事人請求法院確認其與對方當事人之間爭議的民事法律關系是否存在或者存在的具體狀態(tài)之訴。具體可分為肯定確認之訴和否定確認之訴。其特點：第一人身權可以提確認之訴嗎 ，當事人提出確認之訴的目的人身權可以提確認之訴嗎 ，不是要求法院判令對方當事人履行一定的給付義務，而是要求法院明確某一爭議的民事法律關系或標的物是否存在或者存在的具體狀態(tài)。第二，確認之訴，沒有給付內容，不具有交付和接受的權利義務。

二、給付之訴，指一方當事人請求法院判令對方當事人履行一定民事義務之訴。給付之訴以請求履行的義務是否到期，分為現在給付之訴和將來給付之訴。其特點：第一，當事人要求對方履行給付為目的，請求法院判令對方當事人履行一定的民事義務。第二，給付之訴具有交付和接受的權利義務，即法院作出的給付判決生效后，負有義務的當事人必須按照判決的要求履行義務，否則權利人可以根據法院判決申請強制執(zhí)行。

三、變更之訴，指一方當事人請求法院通過判決，改變或者消滅其與對方當事人之間現存的某種民事法律關系之訴。具體可分為實體法上的變更之訴與程序法上的變更之訴。

民事法律關系是指由民事法律規(guī)范調整的具有民事權利義務內容的平等關系人身權可以提確認之訴嗎 ，是民事法律規(guī)范調整平等主體之間的財產關系和人身關系在法律上的表現。民事法律關系包括主體、內容、客體三個要素人身權可以提確認之訴嗎 ，主體是指參加民事法律關系、享有民事權利和承擔民事義務的人，即當事人，內容是指民事主體享有的民事權利和承擔的民事義務，客體是指民事權利和民事義務所共同指向的對象，一般包括物、行為、智力成果及其他某些權利（如生命權、名譽權等）。民事法律關系是指導審判工作的基本思維模式與思考方法，審判人員在處理民事糾紛時，都需要將當事人置放在具體的民事法律關系中，分析該具體民事法律關系的主體、客體以及當事人的權利義務關系，把握權利的產生、變更、消滅，以便正確地解決各種民事糾紛。因此，正確確定民事法律關系的性質，可以對民事訴訟法律關系中當事人的權利與義務進行正確的認定，明確誰與誰之間通過何種法律事實產生何種法律關系，在此基礎上來判斷誰享有什么權利及承擔什么義務，這樣才能對案件作出公正的裁判，實現審判工作的最佳效果。 在審判工作中，要正確確定民事法律關系的性質，必須做到人身權可以提確認之訴嗎 ：一、固定權利請求；二、確定權利請求基礎規(guī)范。 關于固定權利請求。固定權利請求，非常必要的前提就是必須首先弄清楚人身權可以提確認之訴嗎 我國民事權利保護體系以及各種權利之間的關系。 我國民事權利保護體系主要包括本權利、請求權、形成權和抗辯權等。本權利包括人格權、財產權、身份權等，是我國民法的基本權利，可以通過確認之訴加以解決。請求權是請求他人作為或不作為的權利，是為了維護權利而產生的權利，有利于維護權利或滿足權利的圓滿狀態(tài)，本權利受到侵害后，通常通過行使請求權來進行救濟。請求權包括債權請求權、返還請求權、損害賠償請求權、補償及求償請求權、支出費用返還請求權、不作為請求權、人身權請求權等。形成權是設定、變更或消滅法律關系的權利，主要包括：因重大誤解、顯失公平而請求變更的權利，因欺詐、脅迫行為而產生的變更權，合同法上的抵銷權、撤銷權、解除權、優(yōu)先購買權，公司決議撤銷權，物權法上的優(yōu)先購買權等?？罐q權是請求權的反對權。在識別出原告的權利請求基礎后，應當對被告的答辯進行相應的審查，其中一個重要的內容就是看被告是不是提出了抗辯或行使了抗辯權，在此基礎上識別出被告的抗辯權基礎?！?各種權利之間可能形成對抗關系和補充關系，也有可能形成權利競合。固定權利請求應當特別注意不同類型的訴及不同的請求之間既有可能形成對抗關系，亦有可能形成補充關系，應注意避免當事人在主張權利的過程中發(fā)生嚴重錯誤。確認之訴與給付之訴既有可能形成對抗關系也有可能形成補充關系，形成之訴與給付之訴之間及給付之訴內部也同樣如此。就對抗關系而言，指的是提出一種訴以后，另一種訴即當然不能成立，如原告請求確認合同無效，則不能同時再請求合同繼續(xù)履行，解除或撤銷合同之訴與繼續(xù)履行合同之訴就是一種對抗關系，兩個訴求只能擇一主張，當事人要求解除合同之訴與同時提出的要求對方返還標的物或承擔損害賠償責任之訴就是一種補充關系，幾個訴求可以同時主張。請求權競合，是指同一事實同時符合不同法律規(guī)范要件的情形，主要包括法條競合、選擇性競合、請求權競合、請求權聚合四種情形。法條競合是指同一事件同時符合兩個以上法律規(guī)范的構成要件，但根據法律適用規(guī)則只能適用一個法律規(guī)范。例如，兩個法律條文構成一般法與特別法的關系時，即只能根據特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則適用特別法。選擇性競合是指同一生活事實同時符合兩個或多個權利基礎規(guī)范時，當事人只能選擇其中一個權利。如債權人在對方違約時，或有權提出解除合同，或有權請求損害賠償。請求權競合是指同一生活事件可以納入不同的請求權基礎規(guī)范，而這些根據不同的規(guī)范成立的請求權在內容上則是相同的。如租賃合同期滿后，出租方可以基于所有權返還請求權提起訴訟，也可以基于租賃關系終結提出返還請求。請求權聚合，是指同一生活事實根據不同的法律規(guī)定而產生不同的請求權，這些請求權的內容不同，性質各異，可以同時有效成立，權利人可以同時或分別主張。例如一方違約時，對方可以要求解除合同，并可以要求恢復原狀、賠償損失等。由于不同的請求權具有不同的權利內容、構成要件、舉證責任、訴訟時效等，差異較大，因此，如何選擇請求權將對當事人產生較大影響，這就要求當事人在分析案件事實和請求權基礎的前提下正當地行使請求權，同時也要求法官在當事人訴訟請求不明確的情況下，針對案件事實和相關法律規(guī)定對當事人的訴求予以釋明和指導，并盡可能地在訴訟起點上對當事人的請求權基礎予以固定。 關于確定權利請求基礎規(guī)范。所謂權利請求基礎規(guī)范，就是指據以支持原告訴訟請求的法律規(guī)范。所有的訴訟請求，都有其權利請求基礎。例如，請求確認合同無效，其基礎規(guī)范就是合同法第52條，合同被確認無效后，請求返還財產或賠償損失的基礎規(guī)范就是合同法第58條。因此，在立案和審理過程中，應結合當事人的基本權利類型、訴訟類型及案件的基本事實，采用科學的方法全面檢索審判案件所需的法律基礎規(guī)范。 綜上，在確定民事法律關系的性質時，應著重做好以下幾個方面的工作： 二、當事人如有明顯荒廖、不合理或錯誤的訴訟請求，應要求當事人剔除或更正。如一起觸電人身損害責任糾紛案件，原告要求某電站和某電力公司承擔連帶賠償責任，且賠償數額過高，理由是某電站的電賣給了某電力公司，但根據最高人民法院關于審理觸電人身損害賠償案件相關司法解釋的規(guī)定，該案的責任主體應為電力設施的產權人。在此情況下，應要求原告在明確電力設施產權人后再行起訴，并建議其在法律規(guī)定的范圍內主張權利，引導當事人理性維權。 三、當事人明顯遺漏訴訟請求的應提示加以補正。如原告請求的是解除合同或撤銷合同，如其希望同時處理合同解除或者撤銷后的返還財產或賠償損失問題，就應當提示其提出后面的訴訟請求，否則原告將不能向法院申請執(zhí)行。 四、對當事人在多種請求之間捉摸不定的，應通過行使釋明權促使其作出恰當的選擇，當事人拒絕作出選擇的，裁定不予受理或駁回起訴。 五、針對當事人的訴訟請求，全面檢索支持其訴訟請求的法律基礎規(guī)范。

訴，讀音人身權可以提確認之訴嗎 ：sù?！霸V”一詞有三種含義人身權可以提確認之訴嗎 ：說給人聽、傾吐、控告，而三種含義都圍繞著一種行為，向訴人身權可以提確認之訴嗎 的對象用語言人身權可以提確認之訴嗎 的方式進行表達。

按照當事人訴訟請求的目的和內容不同，可以把訴分為確認之訴、給付之訴、變更之訴、形成之訴。

一、確認之訴

確認之訴，是指原告請求法院確認與被告之間是否存在某種民事法律關系的訴。確認之訴的客體為法律關系，不包括事實和事實關系。確認之訴的特點在于原告僅要求法院通過審判確認特定的法律關系存在或不存在，并不要求判令被告基于存在的法律關系履行給付義務。

確認之訴可以進一步分為積極的(或肯定的)確認之訴和消極的(或否定的)確認之訴。前者指原告起訴要求法院確認其主張的法律關系存在的訴訟，后者是指原告起訴要求法院確認其主張的法律關系不存在的訴訟。

二、給付之訴

給付之訴，是指原告請求法院判令被告向其履行特定給付義務的訴訟。在給付之訴中，原告要求被告履行的給付義務既包括給付一定數額的貨幣或財產，也包括為或不為某種特定的行為，如請求被告支付租金，返還借用物，按合同約定的時間播放廣告，停止侵害名譽權的行為等。

依據原告請求給付的時間不同，可以把給付之訴進一步區(qū)分為現在給付之訴和將來給付之訴?，F在給付之訴，是指判決生效后，被告即應向原告履行給付義務。將來給付之訴，是指判決生效后，被告無須立即給付，而等到履行期屆滿時才履行給付義務。將來給付之訴僅在被告有到期不能履行的現實危險時，才能得到法院的勝訴裁判。

給付之訴的特點在于法院的判決具有執(zhí)行力，被告不履行給付義務時，原告可以將判決作為執(zhí)行文書申請強制執(zhí)行。在給付之訴中，法院若判決原告敗訴，該判決則成為原、被告之間不存在給付義務的確認判決。

三、變更之訴

變更之訴，又稱形成之訴，或者創(chuàng)設之訴，是指原告請求法院以判決改變或消滅既存的某種民事法律關系的訴。原告需要借助法院的判決來改變既存的法律關系時，才有必要提起形成之訴，如果可以通過民法上的形成權以單方的意思表示即可使法律關系發(fā)生變更時，則無須提起變更之訴。

法律設立形成之訴的目的主要是使法律狀態(tài)的變動效果不僅對當事人發(fā)生效力，而且對第三人也發(fā)生法律效力，所以形成之訴必須在法律有特別規(guī)定的情形下才可以提起。

形成之訴大多集中在人事訴訟和公司訴訟領域，人事訴訟關涉人類社會生活基本身份關系，有關公司的形成之訴則涉及人數眾多的利害關系，因此法律規(guī)定由法院以形成判決予以統(tǒng)一變更。

在變更之訴中，當事人對于現存的法律關系并無爭議，而對于現存的法律關系應否變更存在爭議。原告一般是要求法院變更其與被告之間的法律關系，原告勝訴的形成判決在確定時，無需強制執(zhí)行就自動發(fā)生法律關系變動的效果，通常是原告與被告之間既存的法律關系解除或消失，比如解除婚姻關系、解除共有關系等。

原告也可以要求法院判決變更他人之間的民事法律關系。例如，債權人可依據合同法上的撤銷權，訴請法院撤銷債務人與第三人之間以明顯不合理的低價轉讓財產的行為，消滅已成立的買賣關系。形成之訴因其形成效果不同，分為實體法上形成之訴與訴訟法上形成之訴。

實體法上形成之訴，是有關實體法上法律狀態(tài)的變動。形成之訴的形成效果，有只向將來形成實體法上效果的，例如撤銷婚姻之訴、離婚之訴、撤銷收養(yǎng)之訴、終止收養(yǎng)之訴、宣告終止侵權或撤銷其宣告之訴，分割共有物之訴等。

有溯及既往形成實體法上效果的，例如撤銷認領子女之訴、撤銷股東會決議之訴、債權人請求法院撤銷債務人詐害行為之訴等。訴訟法上形成之訴，例如再審之訴、撤銷除權判決之訴、撤銷商務仲裁之訴等。

擴展資料

怎樣起訴

公民因婚姻家庭糾紛，或者公民、法人、其他組織因其合法權益受到侵害或者與他人發(fā)生財產權益爭議，均可以依照法律規(guī)定向人民法院提起民事訴訟。

公民、法人或者其他組織對下列具體行政行為不服可以依照法律規(guī)定向人民法院提起行政訴訟：

（一）對拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產停業(yè)、沒收財物等行政處罰不服的人身權可以提確認之訴嗎 ；

（二）對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服的；

（三）認為行政機關侵犯法律規(guī)定的經營自主權的；

（四）認為符合法定條件申請行政機關頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關拒絕頒發(fā)或者不予答復的；

（五）申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的；

（六）認為行政機關沒有依法發(fā)給撫恤金的；

（七）認為行政機關違法要求履行義務的；

（八）認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的。但對國防、外交等國家行為；行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制訂、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令；行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定；法律規(guī)定由行政機關最終裁決的具體行政行為，不得提起行政訴訟。

公民對下列三類案件可以依照法律規(guī)定向人民法院提起刑事自訴：

（一）告訴才處理的案件；

（二）被害人有證據證明的輕微刑事案件；

（三）被害人有證據證明被告人侵犯自已人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件。

公民、法人或者其他組織向人民法院起訴，應當遞交起訴狀。起訴狀應當記明以下事項：

（一）當事人的姓名、年齡、民族、職業(yè)、工作單位和住所，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人的姓名、職務；

（二）訴訟請求和所依據的事實和理由；

（三）證據和證據來源，證人的姓名和住所。起訴狀除應寫明上述內容外，還應寫明起訴狀所遞交的人民法院名稱、起訴的年、月、日，并由原告簽名和蓋章。此外，還應提供與被告人數相同的副本。

起訴，應當向有管轄權的人民法院提出。民事案件，一般由被告住所地人民法院管轄，侵權案件由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄，不動產案件由不動產所在地人民法院管轄，合同糾紛案件由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄，由于管轄方面的法律規(guī)定較多，這里就不一一例舉，您如需要進一步了解，可查閱有關法律規(guī)定。

行政案件，一般由最初作出具體行政行為的行政機關所在地人民法院管轄，對經過復議的案件，如復議機關改變了原具體行政行為的，也可以由復議機關所在地人民法院管轄。刑事自訴案件，由犯罪地所在的人民法院管轄。 　

起訴，應當在訴訟時效期間內向人民法院提出。一般民事案件的訴訟時效期間為二年；對身體受到傷害要求賠償、出售質量不合格的商品未聲明、延付或者拒付租金及寄存財物被丟失或者損毀案件的訴訟時效期間為一年。

提起行政訴訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出；對于經過復議程序的，應當在接到復議決定書之日起15日內提出。

向人民法院提起民事訴訟或者行政訴訟，依照法律規(guī)定應當交納案件受理費和其他訴訟費用。收費的具體標準可查詢最高人民法院下發(fā)的《人民法院訴訟收費辦法》。

訴訟應分清是程序訴訟還是實體訴訟。

參考資料來源：百度百科-訴

參考資料來源：百度百科-訴訟

第五章 要件審判九步法第一步——固定權利請求

第六章 要件審判九步法第二步——確定權利請求基礎規(guī)范

第七章 要件審判九步法第三步——確定抗辯權基礎規(guī)范

第八章 要件審判九步法第四步——基礎規(guī)范構成要件分析

一、為什么要首先固定權利請求人身權可以提確認之訴嗎 ？

1．權利請求是確定當事人訴訟請求所依據的法律基礎的出發(fā)點人身權可以提確認之訴嗎 ，所以也是訴的構成要件。

只有明確了訴訟請求人身權可以提確認之訴嗎 ，法院方可據以尋找法律依據人身權可以提確認之訴嗎 ，進而展開審理活動。只有具備明確的訴訟請求，對方當事人方可明確地應訴。

2．權利請求不固定，說明訴的性質和內容未能得到明確。

訴的性質決定著法律尋找或法律適用方法的不同。訴的性質決定著訴訟活動的內容，訴的性質也決定著需要處理的法律關系或權利性質。權利請求不固定，隨后的訴訟活動沒法展開。

二、固定權利請求需明確的基本前提

1．權利保護體系（支、形、請、抗）

1）本權利

權利包括人格權、財產權（物權、債權、知識產權）、身份權等權利，是民法上的基本權利。

就這些權利本身的「歸屬」發(fā)生爭執(zhí)，可以通過「確認之訴」加以解決。

2）請求權

請求權是請求他人「作為或不作為」的權利。

它是為了維護權利而產生的權利，本權利受到侵害后，通常要通過行使請求權來進行救濟。

3）形成權

形成權是設定、變更或消滅法律關系的權利。

4）抗辯權

抗辯權是請求權的反對權。關于抗辯權的內容，詳見第七講。

2．各種權利間的關系

1）權利的對抗關系和補充關系

確認之訴與給付之訴，可能形成對抗關系，亦可能形成補充關系（確認＋給付）。

就「對抗關系」而言，指的是提出一種訴以后，另一種訴即當然不能成立。

就「補充關系」而言，確認之訴有一個天然的缺陷，即不具有強制執(zhí)行性。因為它只解決法律關系狀態(tài)（如歸屬、效力、性質等）的認定問題。如：股權確權屬確認之訴，而股東名義變更登記之訴屬給付之訴。

形成之訴與給付之訴，亦同樣存在對抗關系和互補關系（形成＋給付）。

形成之訴與給付之訴之間可能形成「對抗關系」。例如，解除或撤銷合同之訴與繼續(xù)履行合同之訴就是一種對抗關系。

形成之訴與給付之訴之間亦可形成「補充關系」。例如，當事人要求解除合同并要求對方返還標的物或承擔損害賠償責任，就必須在提出解除合同請求的同時提出返還之訴或損害賠償之訴。

在給付之訴內部，各種請求權之間亦可能形成對抗關系或補充關系（給付＋給付）。

如下文提到的“先位之訴與備位之訴”。

在一定場合中，對抗關系亦可「轉化」為補充關系。

出現「對抗關系」的訴訟，可以通過「預備之訴」制度將「對抗關系」轉化為「補充關系」。即允許當事人提出「如果××訴訟請求無法得到滿足，則請求被告××」的請求，以實現對抗關系的選擇之訴的補充（先位之訴與備位之訴）。

2）權利競合

第一，法條競合

雖然同一事件同時符合兩個以上法律規(guī)范的構成要件，但按照法律適用規(guī)則只能適用其中一個法律規(guī)范。例如，兩個法律條文構成一般法與特別法的關系時，即只能根據「特別法優(yōu)于一般法」的規(guī)則適用特別法。這種情況并不是真正的競合。

第二，選擇性競合（或稱替代性競合）

同一生活事實同時符合兩個或多個權利基礎規(guī)范時，也就是權利人可以享有兩個或多個請求權，或者享有請求權和形成權。權利人可以選擇行使其中一個權利（對抗關系）。

第三，請求權聚合（累積的規(guī)范競合）

同一生活事件根據不同的法律規(guī)定而產生不同的請求權。這些請求權內容不同、性質各異，可以同時有效成立，權利人可以同時或分別主張。每一種以訴提起的請求在訴訟程序中都構成一個單獨的訴訟標的。同時主張這些請求權的，構成“客觀的訴的合并”或“請求的合并”。

請求權競合的情況下，涉及基礎規(guī)范選擇問題。需要當事人在分析案件事實和請求權基礎的前提下權衡利弊。

3）訴訟標的理論

訴訟標的理論分為兩大陣營，一類是當事人訴什么，法官嚴格照辦的陣營（當事人自主理論），另一類是當事人只需把事實告訴法官，法官可以根據案件的事實情況為當事人檢索請求權并選擇法律（依職權檢索理論）。前者存在的問題是，當事人選擇不當引起的訟累問題。而后者，其優(yōu)點是可以解決訟累問題。但法官負擔急劇上升，審判效率受到嚴重影響。

目前比較流行的做法是在對前一方案進行改良的基礎上，融入法官釋明權。人身權可以提確認之訴嗎 我國并未明確到底應當采用什么樣的訴訟標的理論，我們還是應當立足于前者，并對前者進行一定的改革，全面加強法官在訴訟過程中的釋明和指導。

選擇性合并理論可以解決上述兩難問題。所謂的選擇性合并，是指在請求權競合或者存在一定沖突的情況下，將兩個訴求予以合并，但兩個請求，法院只能擇一而判，其中一個請求得到滿足的時候，另一個請求自然被否定。如果采用選擇性預備之訴的做法，他就可以請求履行合同，同時提出一個備位之訴。如：要求被告履行合同，如果被告履行不能，則請求被告返還錢款或賠償損失等?；颍喝绻贤淮_認無效，則請求返還原物或賠償損失等。

由于不具有可執(zhí)行性的判決主文和具有可執(zhí)行性的判決主文都在判決里面，執(zhí)行難問題在一定程度上也可以得到兼顧。

首先，如果請求權基礎不明確，案件審理將面臨諸多困難。

法律基礎規(guī)范不明，法律的構成要件不明，歸責原則不明、舉證責任不明、賠償范圍不明，對方當事人沒辦法進行有效的答辯。案件審理會大大降低效率、增加成本。

其次，我們需要解決的問題是，怎樣明確請求權基礎。

全面檢索所有的請求權并代替當事人作出選擇，存在以下難以解決的問題：

其一，法官素質尚難以承受。

其二，現行效率要求尚難以承受。上海法院每件案件的平均審理天數只有56天。

其三，現行法官資源尚難以承受。民事法官每年人均辦理案件300余件。

其四，不同的請求權會產生不同的利益，只有當事人才是自己利益的最佳判斷者。

其五，法官代替當事人選擇請求權，有越俎代庖之嫌，可能對另一方當事人不公平。

其六，即使是法官做主選擇的方案，亦未必是最優(yōu)方案。需要對訴訟上的利益和風險的判斷。

再次，遇到當事人難以選擇的情況時，法官應當如何處置呢？

第一，明確訴訟請求之含義。法官通過發(fā)問等方式，澄清訴訟請求中存在歧義的情況。

第二，明顯荒謬、不合理或錯誤的訴訟請求，可以要求當事人剔除或更正。引導其理性維權。

第三，明顯遺漏的訴訟請求可以提示當事人加以補充。如單純的確權判決或形成判決在法律上不具有可執(zhí)行性。

第四，當事人在多種請求權之間捉摸不定的，可以通過行使釋明權促使其作出恰當的選擇。

目前在解決固定權利請求的問題上，應采用當事人主義為主，同時融入職權主義的法官釋明和指導來解決問題。既保護當事人的請求權，又不至于使得審理負擔和審理的負面影響過大。

所有訴訟請求，都有其權利請求的基礎。包括消極確認之訴，只不過這種基礎規(guī)范是以一種逆向的方式表現出來，即不是由提起消極確認之訴一方，而是由主張雙方存在某種法律關系的一方提出。即，基礎規(guī)范存在于被訴一方。

如果我們沒有找到該條規(guī)定，就沒有找到效力判斷的法律依據。特別注意，原則性法律條文，只有在沒有具體法律規(guī)定作為判決依據的情況下，才可以作為司法價值判斷的依據。如誠實信用原則。

其一，明確判決的法律依據，為司法裁判奠定正當性基礎。法律規(guī)范是邏輯三段論的大前提。

其二，基礎規(guī)范是當事人上訴的基本依據，是判斷裁判是否存在漏洞的依據。

其三，基礎規(guī)范是二審法院審理原審法院判決正當性的依據。

其四，基礎規(guī)范是法院對社會進行行為示范和法治教育的基本途徑。

其五，基礎規(guī)范是法官審理案件的基本依據，為案件審理的法律分析過程界定基本框架。

首先，確定基本權利類型，是物權、債權、知識產權，或是人身權或身份權。

其次，確定當事人的訴訟類型。是確認之訴、形成之訴，還是給付之訴。

確認之訴，是指確認實體權利或法律關系存在或者不存在的訴。

形成之訴，是指設定、變更或撤銷法律關系的訴訟。

給付之訴，是指請求被告履行一定給付的訴。

再次，根據當事人的訴訟類型來確定可能的權利類型。

復次，根據當事人提出的權利類型的指引，尋找到可能支持的法律條文。

最后，結合當事人起訴所依據的基本事實，確定具體的請求權。

當事人在起訴時未明確提出依據的法律條文，則需要根據原告所主張的基本事實來判斷。若當事人關于案件事實的描述也可能含混不清，無法判斷提出的是什么請求權。則需要法官合理運用釋明權。

我國司法實踐中允許請求權的有限競合（《合同法》第122條）。請求權競合下的基礎規(guī)范檢索，是以請求權競合情況下的請求權選擇為基礎的。

選擇一，受損害方選擇違約賠償請求權：

違約責任的一般規(guī)定在《合同法》第107條，該條包括繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等幾種類型，原告應當在這幾種情況中作出選擇。

假設原告起訴要求被告返還借款5000元，被告對于原告的起訴會有以下幾種反應：

一般認為，抗辯的種類劃分中，實體法上的抗辯是權利抗辯，而抗辯權僅指權利抗辯?？罐q權是與請求權相對立的反對權，一般是對債權人拒絕給付、拒絕履行債務或拒絕滿足債權人的權利。同請求權一樣，抗辯權最終指向的必然是法律條文。

無請求權則無抗辯權。

抗辯與否認的目的，都是為了對抗對方的訴訟請求，但二者有著明顯的區(qū)別。

第一，抗辯的基礎事實與請求的基礎事實可以并存，而否定則不具有這個特征。

第二，抗辯會產生新的法律效果，與原告請求的法律效果不可并存，而否認本身并不會產生法律效果，只是延緩或消滅對方所希望的法律效果。

第三，抗辯通常具有積極性，而否認具有消極性。否認一般是針對對方請求權基礎構成要件所依據的事實要件作出的，包括對事實要件的部分否認和全部否認?？罐q則具有積極性的特點，抗辯必須指向對立性的法律規(guī)范。

依照作用時間和范圍，將抗辯（權）分為：

永久性抗辯（權）、暫時性抗辯（權）以及限制性抗辯（權）。

1．永久性抗辯（權）

永久性抗辯（權）能夠永久地阻止請求權發(fā)生效力。包括：

①時效抗辯（權）：訴訟時效與除斥期間，注意兩者的區(qū)別；

②債權無效抗辯（權）：合同無效情形，以及免責條款無效的情形；

③權利消滅抗辯（權）：合同已獲履行、代物清償、提存、抵銷、免除、解除等。

2．暫時性抗辯權

暫時性抗辯權能暫時地阻止法院執(zhí)行請求權。經常發(fā)生在債權請求權的行使領域，包括：

①先履行抗辯權；

②先訴抗辯權；

③不安抗辯權。法律效果僅僅是“可以中止履行”。最終，若提供了適當擔保，則需恢復履行。否則，不安抗辯權人可以解除合同，達到“終止履行”的法律效果。

3．限制性抗辯權

限制性抗辯權并不能阻止法院執(zhí)行請求權，僅能夠支持權利人有限地行使其請求權。

限制性抗辯權與永久性抗辯權、暫時性抗辯權的最本質區(qū)別是，前者有限地支持請求權人的請求權，而后二者則是永久或暫時地排除請求權人的請求權。

實踐中的留置抗辯權、雙務合同不履行抗辯權等均屬此類。

1．審查被告的答辯主張或理由是否「明確」

明確被告的答辯主張和理由，能夠促使被告的答辯與原告的訴訟主張形成交鋒，有利于法院歸納整理爭議焦點，明確案件審理的方向。答辯的種類分為兩種，一為含抗辯的答辯，一為不含抗辯的答辯（如僅僅針對原告請求權所依據的事實要件作出的否認）。

2．識別被告在答辯中是否提出抗辯（權）或是否有「抗辯之意」

并非所有的被告都會答辯，并非所有答辯中都包括抗辯或抗辯權。如果被告的答辯包含抗辯（包括在否認的答辯中），則需進行抗辯以及抗辯（權）的審查與基礎規(guī)范檢索。

3．抗辯（權）「特定化」

被告在提出抗辯（權）時，可以從多個角度進行抗辯。這是因為抗辯（權）具有多重性。一要特別注意「識別」被告提出的抗辯（權）到底是什么，這些抗辯（權）的「性質和內容」是什么，其目的是使抗辯（權）特定化；二要特別注意識別被告提出了「哪些」抗辯（權），具體有幾個。

4． 檢索抗辯（權）所指向的具體「法律規(guī)范」

被告提出實體法上抗辯（權）的，法院應當確定該抗辯（權）所指向的法律規(guī)范。在審查被告提出的抗辯（權）時，應以抗辯（權）的「分類」為基礎，分別找到抗辯所從屬的抗辯（權）「類別」，再依據此抗辯（權）種類找到抗辯（權）所指向的「法律條文」，審查此種法律條文是否與對方的請求權基礎規(guī)范相對立，以確定被告的抗辯是否成立。（分類→類別→法條）

5． 注意抗辯（權）基礎規(guī)范的基本形態(tài)

第一種形態(tài)：獨立形態(tài)。即表現為「獨立」的法律條文。基礎規(guī)范以完整的假定條件、行為模式和法律后果的完整形態(tài)表現出來。此種抗辯（權）基礎規(guī)范在債權請求權、物權請求權的抗辯領域以及時效抗辯等領域大量存在，不勝枚舉。

第二種形態(tài)：分散形態(tài)。即抗辯（權）基礎規(guī)范以「多個」規(guī)范性條文存在，且不局限于同一部法律文件中。如：在商品房買賣領域的特殊基礎規(guī)范。

第三種形態(tài)：混合形態(tài)。即抗辯（權）基礎規(guī)范與請求權基礎規(guī)范混合在同一個法律條文中。此時，抗辯（權）基礎規(guī)范與請求權基礎規(guī)范以直接的對抗性同時出現在同一法律條文中，并多以“但書”、“除……之外”等條款形式體現。此種抗辯（權）基礎規(guī)范多存在于民商事債權領域、物權領域以及繼承領域。

1．法律規(guī)范構成要件能夠幫助確立當事人的「主張責任」

當事人未完成主張責任，會導致敗訴的后果。當事人及時提出主張，有利于對方當事人及時作出回應，從而促進爭點盡早形成，一則有利于提高訴訟效率，二則有利于爭點清晰。

1）和證明責任一樣，主張責任也可分為「主觀的」主張責任和「客觀的」主張責任。

前者是指當事人在訴訟發(fā)生的「初始階段」為法院確定審理對象以及形成明確的爭點有「提出具體事實主張」的必要性，或者因未能提出或者未能適當提出事實主張造成不利益的風險負擔。后者是指在「訴訟終結」時，法院發(fā)現因某種事實主張的欠缺或遺漏而將此所產生的不利益「判歸」其中一方當事人承受的風險負擔。

2）主張責任與證明責任，兩者存在形式上的對應性與本質上的關聯性。

按照時間發(fā)展的順序以及先后的邏輯關系，主張責任均在證明責任發(fā)生之前提出。只有當一方當事人提出有利于自己的事實主張，并且為對方「爭執(zhí)」時才產生「證明責任」的問題。

3）當事人的主張具有如下作用：

首先，當事人的主張是訴訟成立之要件?！睹裨V訟法》第108條的規(guī)定，起訴必須有具體的訴訟請求和事實、理由。其中，「事實、理由」，實際上就是當事人的訴訟主張。

其次，當事人的主張是法院審理和裁判的基礎。根據辯論主義的基本原則要求，法官裁判應當以當事人主張的要件事實為基礎。那些構成訴訟所必需的全部事實，必須被主張。對當事人之間無爭議的事實，法官在判決中一般應當予以認定，除非有損國家、集體或第三方利益。

最后，當事人的主張直接決定其提供證據的范圍。

2．分析出法律規(guī)范構成要件有利于解決「證明責任」的分配問題

在民事訴訟法上，主張可以分為積極主張和消極主張。

1）舉證責任包括兩層含義：

一為「結果意義」上的舉證責任，即案件事實真?zhèn)尾幻鲿r的風險分配；

二為「行為意義」上的舉證責任，亦即證據提出責任或提交證據責任。

2）“誰主張，誰舉證”隱含的兩個誤區(qū)：

第一個誤區(qū)是沒有對主張作肯定和否定之分。行為意義上的舉證責任亦只能由證據的占有情況或根據證據存在的實際狀況來分配的，不能根據主張主體來進行分配。

第二個誤區(qū)則是不區(qū)分結果意義上的舉證責任和行為意義上的舉證責任，于是便會出現混淆事實真?zhèn)尾幻鞯娘L險與證據提交責任之間界限的情況。

3）舉證責任分配的兩類理論

待證事實說

所謂待證事實，就是等待要證明的事實。羅馬法法諺就是待證事實說的經典理論。這條法諺的意思是，主張肯定事實（積極事實）的當事人承擔舉證責任，主張否定性事實（消極事實）的當事人不承擔舉證責任。

待證事實說的「優(yōu)勢」是：根據證明的難易程度，著重解決舉證上的實質公平問題。

待證事實說的兩個「缺陷」：第一，抽象概念、主觀性事實不能簡單地劃分為肯定事實與否定事實。第二，有些概念可以同時以肯定和否定的方式來表達，肯定和否定的表達會發(fā)生混淆。

法律規(guī)范要件分類說

法律規(guī)范說要件分類說將當事人主張的權利事實分為權利成立、變更、限制或消滅四類，其實質都屬于有利于自己的積極主張事實，而對簡單的否認不要求承擔證明責任。

法律規(guī)范要件分類說過于注重形式，并可能導致在一些個案中出現不公正現象。我國的《證據規(guī)定》對法律規(guī)范要件分類說的觀點進行了一定程度的改造。將利益衡量說作為證明責任分配原則的補充，對法律規(guī)范要件分類說進行修正。作為利益衡量的參考要素主要有：公平、證據距離、經驗規(guī)則、誠信原則等。

3．分析法律規(guī)范構成要件有利于解決「舉證時限制度」的客體問題

在客體上，舉證時限制度只能適用于「既有的事實主張」。即在起訴和答辯的時候，只能是針對「要件事實」的主張，沒有必要也不可能將舉證要求延伸到所有的事實。而且，從理論上講，被告沒有提出異議的證據，嚴格來說原告不需要提供證據。因此，在確定舉證時限客體時，確定要件事實起到非常關鍵的作用，必須析解出來。

4．分析法律規(guī)范構成要件有利于解決「既判力客觀范圍」的判斷問題

民事判決的既判力，是指確定判決之判斷被賦予的一種拘束力，具有既判力的判斷成為規(guī)制雙方當事人今后法律關系的規(guī)范，不允許對該判斷再起爭執(zhí)。而對既判力所涵蓋范圍進行的限定，就是既判力的范圍。

既判力的主要作用：

一是前訴確定判決能夠在多大「范圍」遮斷后訴的請求和主張，此即既判力的「客觀范圍」，又稱物的界限或「物」的范圍二是何種范圍內的「主體」要受到判決既判力的拘束，此即既判力的「主觀范圍」，又稱主體范圍或「人」的范圍。

既判力的主觀范圍：

指前后兩個案件當事人「主體相同」的情況下，才發(fā)生既判力。主體不同的情況下，原則上不發(fā)生既判力問題。即，原被告間的訴訟對第三人不發(fā)生約束力！這樣做的目的是保護當事人的權利，防止當事人惡意串通訴訟，利用自認規(guī)則確立對第三人不利的事實。

既判力的客觀范圍：

指的是前案判決中對后案判決「具有拘束力的事項」。從既判力的客觀范圍看，一個判決中的事實，可以分為三個層面，一是判決主文包含的事實；二是要件事實；三是延伸性事實或輔助性事實。

各國立法目前普遍承認有既判力的只有「判決主文」中所包含的事實。原則上不賦予「要件事實」和「延伸性事實」以預決既判力。

5．分析法律規(guī)范構成要件有利于法官進行「爭點整理」

爭點整理應當以要件事實為單位。如果系要件事實的構成要件（次級要件）有爭議，亦可將次級要件作為爭點整理的基本單位。詳見爭點整理一講。

1．主張的形式：積極主張和消極主張

主張可以以肯定的形式提出，即積極主張；也可以以否認的形式出現，即消極主張。所謂消極確認之訴，即當事人請求確認自己與對方當事人之間「不存在」法律關系或者不存在某種具體的法律關系。

2．主張共通原則在實踐中的運用

共通原則，即只要有一方當事人提出了相關要件事實主張，法院就可以把這一主張視為本案中的相關事實主張。也就是說，一方當事人承擔主張責任的主張，即使未提出相關要件事實主張，但只要對方當事人提出了，也可以視為一方當事人提出來了。

1．法律規(guī)范的邏輯結構

法條以其可否作為「請求權的獨立依據」為標準，劃分為完全性法條和不完全性法條兩種。

完全性法條是指「能夠」作為請求權的獨立依據的法條。

該種法條的特征是兼具「構成要件」和「法律效果」兩個要素。其中，構成要件也即假設。法條中的構成要件（假設））有兩種基本結構的形式，其中Mn代表構成要件，R代表法律效果：

累加型結構：M1+M2+M3……=R

選擇型結構：M1，M2或M3……=R

不完全性法條是指「不能夠」直接作為請求權依據的法條。

換言之，不具備法律效果規(guī)定的法條，它只是被用來「說明、限制或引用」另外一個法條或章節(jié)的規(guī)定。這種法條如果不與其他法條相互聯系，就「不能單獨發(fā)揮」規(guī)范性的功能。不完全性法條之所以存在，主要是基于立法技術上的考慮。

2．基礎法律規(guī)范構成要件分析方法的案例解析

特別注意，此處構成要件僅指「權利發(fā)生」規(guī)范的構成要件。「權利發(fā)生」規(guī)范構成要件與「對立規(guī)范」構成要件應作嚴格區(qū)分，不能把對立規(guī)范（或抗辯基礎規(guī)范）當成權利發(fā)生規(guī)范的要件。對立規(guī)范應為抗辯權基礎規(guī)范的構成要件。把二者放在一起思考是合理的，但作法律適用的思考時仍應將其「分開處理」，因為這是要件分析式審判思維方式的基本要求。

如《合同法》第110條中的「但書」部分：“但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；（三）債權人在合理期限內未要求履行?！边@三項分別為「不能履行抗辯」、「不適于履行抗辯」及「合理期限抗辯」，這些抗辯應由債務人一方主動提出。如將其納入權利發(fā)生要求，則主張責任、舉證責任等均將轉入權利發(fā)生范疇，其結果勢將不公。

3．隱含要件的補充問題

完全性法條的“完整性”是相對的。通常情況下，法律條文中都會遇到一些隱含的前提性條件。如《合同法》第107條：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！彪[含的要件即“合同已經成立并生效”。

隱含性要件同樣可能成為案件的爭點。在進行要件分析時，應當把隱含性要件補充出來。

4．基礎規(guī)范構成要件的多層次分析

完全性法條雖然屬于完整性法律條文，但是該種法條實際上建立在一系列法律概念的基礎上。當事人的訟爭重點可能并非在該法條本身，而可能存在于構成要件所包含的法律概念層面。為了厘清這些法律概念的含義，法律體系會有其他法律條文來進行補充。

此時，非完全性條文的價值即得到突顯。這樣也形成了法律要件分析的多層次性。下面我們以違約請求權為例分析一下法律要件分析的多層次性。

第一層次的法律要件分析：違約請求權的法律基礎規(guī)范（《合同法》第107條）

要件：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的。

隱含要件：合同已經成立并生效。

法律效果：（違約方）應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

第二層次的法律要件分析：被告提出合同尚未成立。

要件一：主體適格。

要件二：意思表示達成一致。

第三層次的法律要件分析：被告提出承諾尚未生效。

要件一：承諾不得作出實質性修改規(guī)則。

要件二：承諾必須在承諾期內作出規(guī)則。

……

法官應當根據雙方爭議的具體情況（尤其是爭點變化情況）決定哪些法律規(guī)范應當被納入補充法律規(guī)范，從而將相應的要件作為補充性要件。

記錄：自22年5月1日起，未完待續(xù)

Day4：第5章，P54-70，17P/1.5H

Day5：第6章，P71-81，11P/1.0H

Day6：第7章，P82-91，10P/1.0H

Day7：第8章，P92-108，17P/2.0H

合同以外的第三人(以下簡稱第三人)以起訴的方式請求法院確認合同無效人身權可以提確認之訴嗎 ，其必須以原告的身份起訴人身權可以提確認之訴嗎 ，因此，第三人必須符合民事訴訟法起訴條件特別是原告資格的規(guī)定。如果原告的合法權益未曾受到侵害，或者人身權可以提確認之訴嗎 他與別人不存在民事權利義務上的爭議，就不能也無需提起訴訟;如果其與訴訟標的沒有利害關系，或者只有事實上的利害關系而構不成法律上的利害關系，也不能作為原告起訴?；诿袷略V訟法的上述規(guī)定，第三人要提起訴訟確認合同無效，其必須符合原告的條件，如果合同與其沒有直接利害關系，既使該合同是絕對無效的合同，人身權可以提確認之訴嗎 他也不能起訴要求確認合同無效。只有當無效合同的存在直接影響到或者害及第三人的合法權益，第三人才能起訴要求確認合同無效。否則，法院不應受理第三人的起訴。法律依據《中華人民共和國合同法》第五十二條有下列情形之一的，合同無效人身權可以提確認之訴嗎 ：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。