就國家賠償制度而言西方最早確立國家賠償制度的國家 ，法國是世界上最早確立這一制度西方最早確立國家賠償制度的國家 的國家西方最早確立國家賠償制度的國家 ，該制度不僅在法國西方最早確立國家賠償制度的國家 的法律制度中占有重要地位，其理論和實踐也極大地促進西方最早確立國家賠償制度的國家 了世界范圍內(nèi)國家賠償制度的建立。

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法國國家賠償責任原則的確立

華東政法學院 朱淑麗

國家的賠償責任包含三個基本的理論問題西方最早確立國家賠償制度的國家 ：其一西方最早確立國家賠償制度的國家 ，國家是否對其行政活動產(chǎn)生的損害負賠償責任西方最早確立國家賠償制度的國家 ？其二，國家是一個抽象的人格者，國家的賠償責任由誰承擔？其三，國家賠償責任適用什么法律原則？以下圍繞這三方面介紹布朗戈案與法國國家賠償責任原則的確立。

一、布朗戈案所確立的原則

1873年2月8日，法國權限爭議法庭判決了一起案件，因該案原告名叫布朗戈（Agnes Blanco），故名“布朗戈案”。其案情是：這個名叫布朗戈的小女孩路過國有煙草公司門前的大街時，被該公司的一輛運貨車撞傷。這樣一起看似簡單的案件卻產(chǎn)生了難題：法國有兩種法院系統(tǒng)，即普通法院和行政法院，原告應向哪種法院提出訴訟請求？由誰來承擔損害賠償責任？運貨車所屬的煙草公司屬國有企業(yè)，如果要求它賠償損失，那么無疑便是國家承擔了賠償責任，而在此之前，國家奉行不負賠償責任原則。因為國家是主權者，主權的特征是對一切人無條件地發(fā)布命令，沒有國家通過法律表示同意，不能要求國家負擔賠償責任，否則即是取消國家主權。而且公民由于國家的行政活動而受益，承受行政上的損害，是享受利益的代價，不能追問國家的責任。

然而，權限爭議法庭否定了國家不負賠償責任的理論，在沒有法律根據(jù)的情況下，創(chuàng)造性地肯定了這樣的原則：國家由于其行政活動方面的過錯而給公民造成損害時，應承擔賠償之責。法國由此確立了國家賠償責任原則。這一原則的確立并非布朗戈案審判法官的偶然創(chuàng)造，而是19世紀下半葉以來西方國家行政職能不斷擴張的一個必然性的法律結果。當國家的觸角已經(jīng)延伸到社會生活各個角落的時候，如果不承認國家的侵權賠償責任，那么公民的人身及財產(chǎn)必定面臨著比以往更大的威脅，這種情況顯然不利于整個社會秩序的穩(wěn)定。所以，這一制度乃是社會發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物。

二、賠償責任的主體：個人還是國家？

以布朗戈案為標志，法國明確承認了國家對其違法或不當行政行為所造成的損失負賠償責任。大陸法系其他國家也出現(xiàn)了類似的發(fā)展。例如日本的明治憲法確認的是國家無責任原則，但在后來制定的《國家賠償法》中便明確地規(guī)定了國家或公共團體對行使行政權力過程中所造成的損害負賠償責任。然而，接踵而來的一個重要問題有待解決：國家所為的行政行為都是通過具體的個人即公務員來進行的，作為抽象人格的國家并不能為具體的行為，那么承擔損害賠償?shù)木烤箲撌菄?，還是公務員？

通常對賠償主體的認定有三種：一是由公務員個人負賠償之責，這種觀點實際上仍然沒有承認國家的賠償責任，而且由于個人財力有限，常使受害者的訴訟請求落空。但它有助于強化公務員個人的責任心。第二種認定是由國家負賠償責任。因為公務員所為的行政行為是作為行政機構的代表人做出的，所以理應由國家負賠償之責。這一賠償原則保證了受害人得到及時和充分的賠償，卻可能助長公務員在執(zhí)行公務過程中的粗心和魯莽。法國在布朗戈案到20世紀50年代之間所實施的基本上是這種制度。第三種解決辦法則是由國家與公務員共同承擔賠償責任。這種賠償方式多發(fā)生于個人過錯與職務過錯同時存在的情況下。受害人可以職務過錯為由向行政法院起訴行政主體，同時又以公務員個人過錯為由向普通法院起訴公務員個人。任何法院均不得以該受害人已經(jīng)行使其中一項起訴權而拒不受理另一項起訴。在并合過錯下，行政主體與公務員個人負并合賠償責任。受害人通常傾向于向行政法院起訴，由行政機關負擔全部賠償責任，這樣可以使其權利得到有效保護。國家對受害人賠償損失后，再根據(jù)公務員的過錯程度，要求公務員個人承擔賠償金額的相應部分。反之，如果受害人的損失由公務員賠償，行政法院也判決他有權要求行政機構承擔其應賠償?shù)牟糠?。目前，法國和其它大陸法系國家即采用這種賠償方式。

三、適用何種法律規(guī)則

在涉及國家由于其過錯而導致的損害賠償案的處理中，應當適用什么法律規(guī)則呢？能否適用私人賠償責任的普通規(guī)則呢？法國的一般見解認為，行政責任與民事責任之間存在很多差異：首先，國家與個人之間法律地位并不平等，行政責任則是對這種必要的不平等的一種補救，而不僅僅是一種損害賠償西方最早確立國家賠償制度的國家 ；其次，由于前項差異又導致行政賠償責任有別于私人間賠償責任的多方面特征，比如其救濟并非即時出現(xiàn)，不適用恢復原狀或實物賠償?shù)?；最后，名義上承擔賠償責任的并非行為者個人，而是行政主體，即中央或地方行政機構。

基于這樣的差異，布朗戈案的判決確認：“國家由于其雇用人員的公務行為對個人造成損害的責任不能根據(jù)民法典所規(guī)定的有關個人間關系的原則確定……這種責任既不具有普遍性，也不具有絕對性；它有自己的特殊規(guī)定，即出于公務的需要以及協(xié)調(diào)國家權力與個人權利的必要性而制定的法律規(guī)范。”因此，國家的賠償責任不適用私人賠償責任的普通規(guī)則，而適用國家賠償?shù)奶貏e規(guī)則。布朗戈案所確立的這一原則，至今仍然是法國行政賠償制度的主導原則。

國家賠償法是近代資本主義經(jīng)濟與民主法制充分發(fā)展的產(chǎn)物，國家賠償制度的有無和賠償標準的高低已成為衡量一個國家文明發(fā)展程度的重要標尺。在以自然經(jīng)濟為基礎的封建專制社會，或“君權神授”，或“國王不能為非（thekingcandonowrong）”，或“王權就是主權”而“主權是最高的權力，不受法律限制”①，國家具有最高的統(tǒng)治權，在這種絕對主權的思想下，國家的行為不受任何約束，國家對其行為亦不負任何法律責任。故無論從經(jīng)濟基礎、政治制度抑或人們的思想觀念而言，均不具備建立國家賠償制度的條件。資產(chǎn)階級革命后，資產(chǎn)階級思想家提出了民主、法制、人權等口號，方才為國家賠償制度的產(chǎn)生提供了政治思想條件。②

19世紀末20世紀初，隨著資本主義商品經(jīng)濟的發(fā)展，國家傳統(tǒng)的消極維持社會秩序的“夜警”角色已很難適應社會發(fā)展的需要，于是世界各國紛紛對社會經(jīng)濟生活伸出了干預之手。國家職能迅速擴張，國家所代表的集團利益和公共利益與私人利益也越來越頻繁地發(fā)生沖突，國家侵權現(xiàn)象日益增多，加之民權運動的高漲，人民對缺乏救濟手段的現(xiàn)實逐漸不滿，國家主權豁免理論日漸式微。第二次世界大戰(zhàn)后，各國民主政治和人權事業(yè)取得了長足進步，而各國也汲取兩次世界大戰(zhàn)的慘痛教訓，開始檢討自己的人權和法治觀念及相應的法律制度，國家不負賠償責任的觀念才開始動搖并逐漸被擯棄，以法國、德國、英國、美國等為代表的西方資本主義國家先后通過判例和立法建立健全了本國的國家賠償制度。至此，在歷經(jīng)了從否定到相對肯定再到完全肯定的漫長且艱辛的發(fā)展過程后，國家賠償制度在世界范圍內(nèi)被普遍認同。如今，國家賠償制度已成為各國貫徹法治原則、保障公民權益的重要措施。

二、法國國家賠償制度的產(chǎn)生發(fā)展

法國是近代資產(chǎn)階級革命最徹底的國家。作為大陸法系的代表性國家之一，法國的政治和法律制度對世界各國具有廣泛而深遠的影響。就國家賠償制度而言，法國是世界上最早確立這一制度的國家，該制度不僅在法國的法律制度中占有重要地位，其理論和實踐也極大地促進了世界范圍內(nèi)國家賠償制度的建立。

在法國大革命之前，法國信奉博丹的“絕對主權理論”，否定人民主權，從而也就不可能產(chǎn)生國家賠償責任。1786年《人權宣言》用“人民至上”原則代替了“國王至上”原則，確立了國民主權、公共負擔平等以及財產(chǎn)神圣不可侵犯原則，為國家賠償?shù)於藨椃ɑA。法國大革命后的法律規(guī)定了行政機關對因實施公共建筑工程所致?lián)p害，應當予以賠償。但法國建立國家賠償制度的標志則是1873年權限爭議法庭對“布朗戈(Blanco)案件”的判決③。在判決中，權限爭議法庭確認了國家賠償?shù)娜椈驹瓌t：國家應當對其公務員的過錯承擔損害賠償責任；行政賠償責任應當適用不同于民法的特別規(guī)則；行政賠償責任的訴訟屬于行政法院管轄。布朗戈一案使國家賠償責任的特殊性得到了肯定，此后，法國的國家賠償制度開始脫離民法的掣肘，走上了一條獨立發(fā)展的道路。布朗戈案雖使法國確立了國家賠償制度，但直到19世紀末其適用范圍仍相當有限。1896年出版的、法國最高行政法院副院長拉弗里耶爾所著的《行政審判和訴訟救濟》中仍聲稱：“立法權的特征是五條件的發(fā)布命令，國家的行政活動大多數(shù)情況下，不負賠償責任?！雹?0世紀初至40年代，法國的行政賠償制度才有了較大發(fā)展，國家?guī)缀鯇θ啃姓袨槌袚r償責任。

法國的國家賠償制度，起始于行政職能領域，之后拓展于立法和司法職能領域。法國立法賠償首先出現(xiàn)在20世紀初的法國行政合同中，合同當事人如因國家法律而受到特別損害的，只要法律沒有排除賠償?shù)囊?guī)定，國家就當負賠償責任。而其正式確立則是在1938年1月14日法國最高行政法院對“小花牛奶公司(La Fleurette)案件”的判決中⑤。該判決正式承認國家對合同以外的行為，包括立法行為，只要法律沒有排除性規(guī)定，國家均負賠償責任。不過由于立法行為所產(chǎn)生的損害，多發(fā)生于經(jīng)濟立法過程中，故國家的賠償責任僅以經(jīng)濟立法致人損害為限。另需注意的一點是，法國行政法院并不能審理議會立法的合法性，且必須適用議會制定的法律，如果法律明示或默示禁止賠償，則不能判決國家負賠償責任。⑥1958年11月12日，法國的法令又規(guī)定，國家必須對議會中的行政管理所產(chǎn)生的一切損害負賠償責任。這樣，法國的立法賠償范圍又得到了進一步擴大。⑦

在司法賠償方面，1895年法國在其刑事訴訟法中規(guī)定了“冤獄賠償”條文，規(guī)定被告經(jīng)高等法院判決無罪確定后，對原審做出的有罪判決所發(fā)生的損害，可請求國家賠償，從而初步推翻了國家對司法行為不負責任的做法。此后法國相關法律在1933年進一步規(guī)定，國家對司法官有關保釋令的行為，有重大詐騙或過失行為時，應負相應的賠償責任。法國民事訴訟法第505條也規(guī)定，司法官因詐騙、瀆職、拒絕裁判或其他職務上的重大過失，而做出錯誤判決時，受害人可請求國家賠償。1956年11月，法國最高法院在審理吉里(Giry)案件的判決中，首次承認對國家的司法警察活動負賠償責任。1970年其刑事訴訟法又將司法賠償?shù)姆秶鷶U大到刑事追訴的全過程，國家對于臨時拘禁但無罪的人，對預審結果決定不起訴或起訴后無罪釋放的人，如果他們受到了損害，國家應承擔賠償責任。1972年法國制定了《建立執(zhí)行法官和關于民事訴訟程序改革法》，其第11條規(guī)定：“國家必須賠償由于司法公務活動的缺陷而產(chǎn)生的損害，發(fā)生此種責任的前提是存在重大過錯或拒絕司法的情形?！睍r至今日，法國已經(jīng)建立了一套較完整的司法賠償制度。⑧

就法國國家賠償?shù)木唧w內(nèi)容而言，在國家賠償?shù)脑缙陔A段，行政法院只對能以金錢計算的物質損害判決行政主體賠償，而對精神損害不予賠償。例如對近親屬的死亡，只賠償醫(yī)療費、殯葬費、撫養(yǎng)費等，并不賠償死者近親屬感情上的痛苦。直到1961年的“勒迪斯昂(Letis－serand)”案件中，最高行政法院才首次判決賠償死者近親感情上的損害⑨。之后，法國行政主體對物質損害和精神損害等一切損害均承擔賠償責任。

在國家賠償?shù)臍w責原則方面，法國確立了公務過錯原則和無過錯原則?！肮珓者^錯”，指公務活動欠缺正常的標準，它與個人過錯相脫離，即其雖源于公務人員，但并不歸責于公務人員，換言之，公務過錯不象傳統(tǒng)民法過錯或刑法過錯以個人為歸宿，而是將目光投向行政機關主體，以行政機關公務活動是否達到公務活動水準為客觀標準來衡量公務過錯的存在與否。在特殊情況下，只要公務員執(zhí)行公務的行為與損害之間有因果關系，無論其是否有過錯，國家都要承擔賠償責任。公務過錯適用于除無過錯之外的全部賠償責任。無過錯責任主要是指國家所承擔的危險責任⑩，例如1919年法國行政法院判決國家因對彈藥庫爆炸而造成的損害承擔損害賠償責任。自19世紀末期始，一來由于公共事業(yè)的急速發(fā)展和行政活動范圍的擴大，二來由于社會公平觀念的發(fā)達，國家危險責任的適用范圍不斷擴張，甚至向來以公務過錯為必要的事項，也開始由國家承擔無過失責任。{11}截止20世紀末，國家危險責任主要適用于以下領域：基于職業(yè)的危險責任：基于社會的危險責任：使用危險物的行為之責任；使用行政的危險活動的責任；使用社會安全的要求致產(chǎn)生個人財產(chǎn)收益上的危險責任等。

綜觀法國國家賠償法的歷史發(fā)展過程，可就其突出特點歸納如下：

1．法國國家賠償法的淵源以判例為主。法國雖為成文法國家，但其國家賠償制度的建立，則主要是靠權限爭議法庭和行政法院的判例完成的，這與其自身的法律傳統(tǒng)大異旨趣。究其原因，概為法國在確立國家賠償制度時世界上并無先例或立法可資借鑒，故采取判例法的方式，“摸著石頭過河”，不失為一種較穩(wěn)妥的方法。

2．國家賠償范圍較為廣泛。其表現(xiàn)之一為國家除對行政職務造成的損害普遍承擔賠償責任外，還對司法職務和一定范圍內(nèi)的立法職務造成的損害也承擔賠償責任。表現(xiàn)之二為國家既對物質損害負賠償責任，也對精神損害負賠償責任；其三，由于無過錯責任原則的確立，國家賠償?shù)姆秶M一步擴大。

3．國家賠償案件由行政法院管轄，適用行政法的原則。除非有法律特別規(guī)定，或根據(jù)法的一般原則由普通法院管轄的事項外，國家賠償案件由行政法院管轄

法國國家賠償就其具體賠償內(nèi)容來講，不僅包括物質損害賠償，亦涵蓋精神損害賠償。我國在賠償內(nèi)容方面只賠償直接物質損失，精神損害、間接損失或預期利益損失并不在賠償范圍之內(nèi)。我國拒絕國家賠償?shù)睦碛纱篌w有三：一是精神損害的無形性決定了賠償?shù)臒o法量化性，二是社會大眾關于精神損害心理定位的非價值性決定了精神損害賠償?shù)姆强扇⌒?，三為國家財力的有限性決定了賠償?shù)姆乾F(xiàn)實性。{20}不可否認，與物質損害相比，評定精神損害確實因其無形性的特征而致難以完全量化計算，但并不能據(jù)此否認精神損害后果實際存在的現(xiàn)實。如僅因此而對賠償予以根本性否定，表面上是無奈之下的妥協(xié)，實質是對人權價值的根本性否定，是對國家機關的侵權行為的遷就、默認甚至放縱。隨著物質文化水平的提高，對人的尊嚴的重視程度日益加強，如果依然堅持對精神損害拒絕賠償，必將使?jié)撛诘膬r值沖突加劇。反對的第二個理由認為在我國文化中名譽重于金錢，精神權利受損，應給予非財產(chǎn)性救濟措施，如果通過金錢賠償，本身就是將人等同于商品，是對人格的侮辱。這種說法是有一定的道理，但在賠禮道歉、恢復名譽、消除影響等非財產(chǎn)性措施不足以抵消其所遭受的精神損害時，如若不給予一定程度的賠償，本身就是對人的價值、人格的不尊重。何況許多后果的消除、精神創(chuàng)傷的彌和有時也確實需要恢復性治療。社會對麻旦旦案和杜培武案的熱烈關注和傾向性評價也從一側面反映了社會大眾對精神損害予以國家賠償?shù)姆珊魡竞头少|疑。就第三個反對理由而言，其亦不成立，國家財力相對有限并不足成為拒絕國家賠償?shù)睦碛伞Ｔ凇秶屹r償法》制定之初，不可否認國家財力確實難以承受精神損害賠償之重，即使在現(xiàn)有財力顯著增強情況下客觀上也很難容許超越國情的賠償數(shù)額和賠償幅度，但并不能因此簡單地否定精神損害賠償制度建立的合理性。隨著我國經(jīng)濟建設的快速發(fā)展，我國現(xiàn)在的經(jīng)濟實力和綜合國力早已非制定《國家賠償法》之時可比，故以國力有限否定在新的歷史條件下精神損害賠償?shù)目尚行裕碛娠@然不足。所以我國理當借鑒法國做法，將精神損害納入賠償范圍，這不僅是對精神權利的尊重，也是法律公正的要求，更是國家尊重和保障人權的憲法精神在普通法律制度中的體現(xiàn)。

綜觀法國國家賠償法的歷史發(fā)展過程，可就其突出特點歸納如下：

1．法國國家賠償法的淵源以判例為主。法國雖為成文法國家，但其國家賠償制度的建立，則主要是靠權限爭議法庭和行政法院的判例完成的，這與其自身的法律傳統(tǒng)大異旨趣。究其原因，概為法國在確立國家賠償制度時世界上并無先例或立法可資借鑒，故采取判例法的方式，“摸著石頭過河”，不失為一種較穩(wěn)妥的方法。

2．國家賠償范圍較為廣泛。其表現(xiàn)之一為國家除對行政職務造成的損害普遍承擔賠償責任外，還對司法職務和一定范圍內(nèi)的立法職務造成的損害也承擔賠償責任。表現(xiàn)之二為國家既對物質損害負賠償責任，也對精神損害負賠償責任；其三，由于無過錯責任原則的確立，國家賠償?shù)姆秶M一步擴大。

3．國家賠償案件由行政法院管轄，適用行政法的原則。除非有法律特別規(guī)定，或根據(jù)法的一般原則由普通法院管轄的事項外，國家賠償案件由行政法院管轄。

國家賠償法平時作業(yè)（一）

年級專業(yè):2010秋開本法學 學號: 姓名: 成績:

一•名詞解釋（每題5分西方最早確立國家賠償制度的國家 ，共25分）

1 國家賠償——國家依照國家賠償法的規(guī)定，通過法定賠償義務機關對國家機關及其工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織合法權益造成的損害所給予的賠償。

2 權利救濟功能——指當公民、組織的合法權益收到國家機關或工作人員執(zhí)行職務行為的違法侵犯并造成損害時，國家賠償所具有的對公民、組織受侵害的合法權益給予恢復或彌補的功能。

3 國家賠償法——指調(diào)整國家賠償責任的法律規(guī)范的總稱。狹義的國家賠償法指國家賠償法典，即國家按照立法程序制定的系統(tǒng)規(guī)定國家賠償責任的原則、條件、范圍、標準、方法與程序等的法律文件。

4 危險責任原則——不論行政主體及其公務員有無過錯，只要是執(zhí)行職務侵犯西方最早確立國家賠償制度的國家 了相對方合法權益并造成了損害，國家即應承擔賠償責任。

5 職務違法行為——是指國家機關及其公務人員違反法律的規(guī)定執(zhí)行職務，侵犯他人合法權益的行為。

二、不定項選擇題（每題3分，共15分）

1 西方最早確立國家賠償制度的國家 我國國家賠償以國家機關及其工作人員行使職權時的――為前提條件。（C)

A.個人過錯 B.公務過錯 C.行為違法 D.無過錯責任

2 我國國家賠償包括――。（B.C.D)

A.立法賠償 B.行政賠償 C.刑事賠償 D.民事行政審判賠償

3 我國的行政賠償依照其致害原因主要包括――。(A)

A. 因行政機關或公務人員的權力作用違法而引起的行政賠償

B. 因公務機關.公務人員或國有企事業(yè)單位執(zhí)行非權力性公務而 引起的行政賠償

C、軍事賠償 D.國有公共設施或管理欠缺而起的國家賠償

4.西方最早確立 國家賠償制度的國家是――。(A)

A. 法國 B德國 C英國 D美國

5.我國最早規(guī)定國家賠償責任的法律文件是――。(A)

A. 1954年《中華人民共和國海港管理暫行條例》 B. 1954年《中華人民共和國憲法》

C. 1982年《中華人民共和國憲法》 D. 1994年《中華人民共和國國家賠償法》

三.問答題（每題15分，共45分）

1. 為什么要建立國家賠償制度？你認為哪一種國家賠償理論最能說明這個問題？為什么?

答：國家賠償具有權利救濟功能、制約預防功能、公務保護功能、僑民保護功能、利益調(diào)整以及體現(xiàn)民主與標示法治的功能。建立國家賠償制度，以法律的形式把國家賠償責任確定下來，實現(xiàn)憲法賦予公民的基本權力，以保護公民的合法權益和民主權利，使國家賠償?shù)墓δ艿靡詫崿F(xiàn)，有效地制約公共權力的膨脹和濫用，推進國家民主與法制建設都具有重要的作用。

“民主國家目的論（人權保障論）”等人權思想理論最能說明這個問題，這種理論認為保護人權是民主國家的基本目的和任務之一，當公民受到其他公民和組織的侵害時，國家有責任使其得到賠償并依法對侵權人予以懲罰，而當公民受到國家本身的侵害時，國家當然更有責任對公民的損害予以賠償。人權理論的一個重大貢獻就是將人的權利放在第一位，把人，尤其個體的人，從公共權力的巨大陰影和威脅中解放出來，強調(diào)公共權力的產(chǎn)生和行使都是為人謀福利的，是政府服務于人，而不是人侍候政府。這些觀點理論的共同點就是在國家和人民的關系上強調(diào)平等，要求國家在享有權力的同時，必須承擔保證權力行使是為了人民的權益，不得侵犯人民的合法權益的義務，否則就要賠償。這種觀點理論對國家賠償制度的建立起了直接的推動作用，也奠定了賠償法的理論基礎。

2. 我國為什么要建立國家賠償制度？

答：我國是人民民主專政的社會主義國家，國家機關及其工作人員執(zhí)行職務時的違法行為造成公民[組織合法權益損害的，國家自然要負賠償責任。制定一部較為統(tǒng)一完備的國家賠償法來調(diào)整這內(nèi)關系顯得極為重要，況且，我國已具備了制定國家賠償法的現(xiàn)實條件。

（1）．制定國家賠償法是完善我國社會主義法制建設的必然要求，要使國家賠償從原則到實際可行的一整套較為完整的法律制度，國家賠償法制定也就成為必須。

（2）．制定國家賠償法是建立社會主義市場經(jīng)濟必然要求。

（3）、制定國家賠償法，對防腐倡廉、提高行政效率有積極的推動作用。

（4）、制定國家賠償法，有助于消除社會不安定因素，維護安定團結的政治局面和社會環(huán)境。

（5）、國家賠償法的制定也是保護我國僑民及出國人員合法權益的需要

國家賠償作為一部重要的部門法，必將在社會主義法制建設、統(tǒng)一法律、促進政治體制改革中發(fā)揮巨大作用。

3. 如何評價我國國家賠償法的違法原則？

答：我國國家賠償法確定的歸責原則為違法原則，即以職務違法行為為歸責的根本標準，而不問其過錯有無。違法原則以職務違法行為為歸責的根本標準，實現(xiàn)了認定標準的客觀化，其在擺脫過錯原則羈絆方面無疑比公務過錯理論更加干凈、徹底，不再帶有絲毫主觀虛擬色彩?！斑`法原則”也與憲法的規(guī)定一致，與行政訴訟法的規(guī)定協(xié)調(diào)，簡單明了，好理解，易操作。

違法原則也存在一些問題，對 職務違法行為的涵義及標準如何界定，理論上爭論很大，違法原則提供的救濟范圍不如公務過錯寬。

四.案例分析（本題15分）

警察張某身著制服，為個人私欲，佯裝執(zhí)行職務，為圖謀李某的財物而槍殺李某。

問：張某對李某的行為應否由國家予以賠償?試以國家侵權賠償責任的構成要件分析之.

答：應賠償。

國家侵權賠償構成要件為：職務行為主體、職務違法行為、損害事實、因果關系。

張某是國家公安機關工作人員，利用其警察身份和職務便利，身著警服，假借執(zhí)行公務，為圖謀李某財物而槍殺李某，實屬職務違法行為，而非個人行為。警察張某以執(zhí)行公務名義，違法侵犯無辜公民李某的生命權，具備國家侵權賠償責任的四個構成要件，根據(jù)國家賠償法有關條款，張某所在公安機關有義務為此承擔國家賠償責任。公安機關承擔了刑事賠償義務后，應依法追究張某的刑事責任。

國家賠償法平時作業(yè)（二）

年級專業(yè):2010秋開本法學 學號: 姓名: 成績:

一、名詞解釋（每題5分，共25分）

1． 行政先行處理原則——在行政賠償義務機關要求賠償請求人向法院提起行政賠償訴訟之前，應先向行政賠償義務機關要求賠償，由行政機關依法進行處理。

2． 行政賠償請求人——具體地說，是其合法權益受到行政活動中違法行為的侵害，向行政賠償義務機關或人民法院提起訴訟，請求行政賠償?shù)娜?，包括公民、法人和其他組織。。

3． 行政賠償義務機關——是指因其違法行使行政職權侵犯他人合法權益的行為，而被公民、法人或其他組織要求賠償損失的行政機關及其法律、法規(guī)授予行政權的組織。

4． 行政賠償程序——即行政賠償請求人向國家行政賠償義務機關請求行政賠償，行政賠償義務機關給予行政賠償以及通過人民法院解決行政賠償?shù)姆绞?、方法和步驟。

5． 行政追償——是指國家向行政賠償請求人支付賠償費用后，依法責令有故意或重大過失的公務員、受委托的組織和人員承擔部分或全部費用的法律制度

二、選擇題（每題4分，共20分）

1、某甲因調(diào)戲婦女被帶到派出所，有一警察從外面進來，看到某甲態(tài)度不好，便踢了某甲一腳，卻造成某甲脾臟破裂。為此――。(2、 4)

（1） 該警察所在的派出所應對某甲承擔賠償責任（2） 該警察所在的公安局應對某甲承擔賠償責任

（3） 某甲自行承擔 （4） 對某甲實行國家賠償后，對該警察實行追償

2、行政機關違法作出沒收張某錄像機的決定，張某氣憤之極而砸毀了自己的錄像機，為此――。(2)

（1）應由某行政機關賠償 （2）張某不能主張行政賠償

（3）由行政機關與張某共同承擔 （4）減輕行政機關的賠償責任

3、甲為工商局干部，乙為公安局干部，兩人共同違法作出沒收李某財產(chǎn)的決定，為此――。(2)

（1）甲乙共同賠償 （2）工商局與公安局共同賠償

（3）甲乙分別賠償 （4）工商局與公安局分別賠償

4、某縣公安局對林某違法作出拘留3天的行政處罰，林某向某市公安局申請復議，某市公安局違法作出拘留7天的行政處罰，為此――(1、 2)

（1）某縣公安局承擔賠償拘留3天的責任 （2）某市公安局承擔賠償拘留4天的責任

（3）某縣、市公安局共同賠償拘留7天的責任 （4）某市公安局承擔賠償拘留7天的責任

5、劉某擬向鎮(zhèn)政府要求賠償亂攤派的費用，為此，劉某應――。(1、 3)

（1）應向鎮(zhèn)政府提出 （2）不服鎮(zhèn)政府的決定，再向縣政府申請復議

（3）不服鎮(zhèn)政府的決定，再向縣法院提起訴訟 （4）不服縣政府的復議決定，再向縣法院提起訴訟

二、問答題（每題10分，共40分）

1、侵犯人身權的違法行政行為有哪些?

答：有以下幾點：（1）、違法拘留或違法采取限制公民人身自由的行政強制措施。

（2）、非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的行為。

（3）、以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的。

（4）、違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的。

（5）、造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。

2、侵犯財產(chǎn)權的違法行政行為有哪些？

答：（1）、違法實施罰款或吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰的。

（2）、外對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的。

（3）、違反國家規(guī)定征收財物、攤派費用的。

（4）、造成財產(chǎn)損害的其他違法情形。

3、回答我國行政賠償義務機關

答：行政機關及其工作人員行使行政職權侵犯他人合法權益并造成損害的，該行政機關為義務機關。主要包括以下幾類；

（1）、實施侵害的行政機關。

（2）、法律、法規(guī)授予行政權的組織。

（3）、委托的行政機關。

（4）、行政復議機關。

（5）、上述賠償義務機關被撤消后的賠償義務機關。

4、.請求行政賠償?shù)囊鞘裁矗?/p>

答：要件為；（1）、請求人的賠償請求必須是向賠償義務機關提出，其他任何機關均無權直接受理。（2）、請求人必須具有請求權。（3）、必須在法定期限內(nèi)提出。（3）、所提之賠償請求必須是法律規(guī)定應該賠償之損害范圍或我國國家賠償法對行政賠償?shù)姆秶忻鞔_規(guī)定的。

三、案例分析（本題15分）

王某被 警察甲刑訊逼供致傷，因不堪忍受割脈自殺，共計化去醫(yī)藥費8萬元，問：本案應如何處理？法律依據(jù)是什么？

答：警察甲所在公安機關應對王某的致傷承擔賠償責任。警察甲在執(zhí)行職務中刑訊逼供，以暴力行為造成王某身體傷害，根據(jù)國家賠償法第15條第4款規(guī)定，屬于國家承擔刑事賠償責任的事項。公安機關應賠償王某治傷花費的醫(yī)療費。

王某割脈自殺的行為所造成的身體傷害，與警察甲的刑訊逼供違法行為之間沒有直接的因果關系，是王某故意自傷行為直接造成的。這種情況屬于國家賠償法第17條第5款規(guī)定的“因公民自傷、自殘等故意行為致使損害發(fā)生的，國家不承擔賠償責任的事項?！蓖跄硨Υ怂ㄙM的醫(yī)療費，公安機關不承擔賠償責任。

國家賠償法平時作業(yè)（三）

年級專業(yè):2010秋開本法學 學號: 姓名: 成績:

一、名詞解釋（每題5分，共25分）

1. 刑事賠償范圍——也稱冤獄賠償范圍，指對國家刑事賠償責任應當界定在種范圍之內(nèi)。包括國家依法應當承擔刑事賠償責任的積極思想事項和國家依法不承擔賠償責任的消極事項兩種。

2. 刑事賠償請求人——即因行使偵查、檢察、審判和監(jiān)獄管理職權的機關及其工作人員在行使職權時違法侵害其人身權和財產(chǎn)權依照國家賠償法的有關規(guī)定有勸提起國家賠償?shù)娜耍ü?、法人和其他組織。

3. 刑事賠償義務機關——行使國家偵查、檢察、審判和監(jiān)獄管理職權的機關及其工作人員在行使職權時違法侵害公民、法人和其它組織的合法權益造成損害的，該機關為刑事賠償義務機關 。

4. 刑事賠償程序——指國家對于因司法機關及其工作人員在刑事訴訟過程中不法侵犯公民和組織的合法權益而受到損害的當事人予以賠償?shù)某绦颉?/p>

5. 刑事賠償?shù)膹妥h程序——指請求人向賠償義務機關提出賠償請求后，賠償義務機關不予賠償，或者請求人對賠償金有異議時，向賠償義務機關的上級機關提出復議申請，由復議機關經(jīng)審查而對賠償爭議作出決定的活動。

二、不定項選擇題（每題4分，共16分）

1． 警察王某對李某刑訊逼供致傷，為此―― (B C)

A． 李某可要求王某賠償心 B． 李某可要求王某所在的公安機關賠償

C． 公安機關可在對王某賠償后，向李某追償 D．公安機關應為李某消除影響，并賠禮道歉

2． 劉某（15周歲，中學生）因參與打架斗毆被甲公安機關刑事拘留，后被乙檢察院批準逮捕，后被丙法院因未達到刑事責任年齡宣告無罪。為此對劉某應―― (D)

A． 甲公安機關賠償 B． 乙檢察院賠償 C． 丙法院賠償 D．不予賠償

3． 章某因故意殺人被A公安局拘留，后 被B檢察院批準逮捕，后被C法院因證據(jù)不足為由宣告無罪，為此―― (B)

A． A公安局賠償 B． B檢察院賠償 C． C法院賠償 D．不予賠償

4． 吳某依據(jù)縣法院作出的無罪判決，擬對縣公安局的拘留決定、縣檢察院的逮捕決定要求賠償，為此―― (B C)

A． 向縣法院提出 B． 向縣檢察院提出 C． 向縣公安局提出 D．向所在地中級法院提起賠償訴訟

三、問答題（共40分）

1． 國家承擔賠償責任的事項有哪些？

答：國家承擔賠償責任的事項有：在刑事訴訟中，錯誤拘留、錯誤逮捕、無罪錯判已經(jīng)執(zhí)行的行為；刑訊逼供、違法使用武器、警械、毆打或者以其他方法造成公民傷害或死亡的行為；違法采取查封、扣押、凍結、追繳等措施，造成財產(chǎn)損害的行為；依照審判監(jiān)督程序改判無罪的，原判罰金、沒收財產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的情形。

2． 什么是民事、行政審判賠償責任？

答：人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決執(zhí)行錯誤，造成損害的，國家應負賠償責任。

3． 我國刑事賠償義務機關如何確定？

答：1、對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留的，作出拘留決定的機關為賠償義務機關；2、對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的，作出逮捕決定的機關為賠償義務機關；3、再審改判無罪的，作出原生效判決的法院為賠償義務機關；二審改判無罪的，作出一審判決的法院和作出逮捕決定的機關為共同賠償義務機關；5、刑訊逼供、毆打或者以其它暴力行為造成死亡的，或者違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的，作出上述行為的工作人員所屬機關為賠償義務機關。

4． 刑事追償?shù)某闪⒁鞘裁矗?/p>

答：刑事追償?shù)某闪⒁牵灰皇菆?zhí)行職務的工作人員有故意或重大過失；二是必須在賠償義務機關已經(jīng)行了賠償義務后才能行使追償權；三是追償權必須在法定期限內(nèi)行使。

三、案例分析（19分）

沈某經(jīng)市中級法院再審改判其貪污罪因證據(jù)不足不成立，為此，其擬對作出一、二審判決的縣、市法院要求賠償。試分析法律依據(jù)及程序。

答：根據(jù)此案可以看出，原一、二審法院（縣、市法院）均判定沈某有罪，而二審法院（市法院）的判決是生效判決。沈某根據(jù)最高人民法院關于執(zhí)行國家賠償法幾個問題的解釋第5條和國家賠償法第19條第4款的規(guī)定：“再審改判無罪的，作出原生效判決的 人民法院為賠償義務機關”，“原二審法院維持一審法院判決或者對一審法院判決予以改判的，原二審法院為賠償義務機關”。因此，沈某應向作出二審判決的市法院請求賠償。

請求賠償?shù)某绦驗椋荷蚰诚认蛸r償義務機關即作出二審判決的市法院提出賠償，如果沈某對市法院賠償處理決定不服或者市法院逾期不予賠償，沈某可自收到處理決定之日或期間屆滿之日起30日日內(nèi)省高級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。省高級人民法院賠償委員會應根據(jù)決定程序就賠償問題作出賠償決定。

國家賠償法平時作業(yè) 四

年級專業(yè):2010秋開本法學 學號: 姓名: 成績:

一、名詞解釋（共25分）

1. 金錢賠償——即以貨幣支付的方式，在計算或估算損害程度后，給予受害者適當賠償額度的賠償。

2. 恢復原狀——是指負有賠償義務的機關按照被害人的愿望和要求恢復損害發(fā)生前的原本狀態(tài)。

3. 國家賠償時效——時效是指一定的事實狀態(tài)持續(xù)一定時間而產(chǎn)生一定的法律后果的法律制度。國家賠償法規(guī)定 的時效是請求時效，即賠償請求人請求國家賠償?shù)挠行谙?。賠償請求人只有在國家規(guī)定的期限內(nèi)請求賠償義務機關賠償，其請求權才能實現(xiàn)。

4. 返還財產(chǎn)——是指賠償義務機關將有關財產(chǎn)歸還對其享有所有權的受害方的賠償形式。

5. 國家賠償法的實施——是指國家賠償規(guī)范的要求在社會中獲得實現(xiàn)的過程，是國家賠償法作用于社會關系的特殊形式。

二、選擇題(每題4分，共20分)

1. 我國國家賠償?shù)姆绞绞迁D― （B）

A. 金錢賠償為主，恢復原狀為輔的方式 B. 金錢賠償為主，恢復原狀，返還財產(chǎn)為輔的方式

C. 任意選擇的方式 D. 金錢賠償?shù)姆绞?/p>

2. 我國國家賠償法所確定的賠償標準，基本上是采用―― （C）

A. 懲罰性原則 B. 補償性原則 C. 慰撫性原則 D. 綜合性原則

3. 某甲因被乙警察刑訊逼供致死，家中有父（65歲）、子（6歲）、妻子（34歲），為此，國家應賠償――。（A B C）

A. 死亡賠償金 B. 父之生活費 C. 子之生活費 D. 妻之生活費

4. 某甲被警察乙毆打致六級殘廢，為此，警察乙所在公安局應賠償―（A C ）

A.醫(yī)療費 B.誤工收入 C.殘疾賠償金 D.生活費

5. 某工商局違法責令甲廠停業(yè)，為此工商局應賠償―― （A）

A. 停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費用 B. 停業(yè)期間的一切可得性利益

C. 甲廠上一年度的稅后利潤乘以停業(yè)天數(shù)計算 D. 按評估機構的評估結果減半賠償

三、問答（40分）

1. 侵犯生命權致人死亡的賠償標準

答：侵犯生命權致人死亡的，應當支付死亡賠償機金、喪葬費。總額為國家上年度職工平均工資的20陪，對于死者生前撫養(yǎng)的無勞動能力的人，應當支付生活費。

2. 侵犯健康權的賠償標準

答：侵犯健康權的賠償標準為：1、造成身體傷害的，應支付醫(yī)療費，以及賠償因無感誤工而減少的收入，減少的收入每日賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算，最高額度為國家上年度職工年平均工資的5 陪。2、造成部分或全部喪失勞動能力的，應支付醫(yī)療費、殘疾賠償金。殘疾賠償金為部分喪失勞動能力的最高額為國家上年度職工年平均工資的10倍，全部喪失勞動能力的最高額為國家上年度職工年平均工資的20倍。造成全部喪失勞動能力的，對其撫養(yǎng)的無勞動能力的人，應支付生活費。

3. 侵犯財產(chǎn)權的賠償標準

答；一是財產(chǎn)被損壞、滅失或拍賣的標準，應返還的財產(chǎn)被損壞無法恢復原狀的，應按照損害程度給負相應的賠償金；應返還的財產(chǎn)滅失的，給負相與的賠償金，查封、扣押、凍結之外造成財產(chǎn)損壞或者滅失的，應賠償相應的金錢；財產(chǎn)已經(jīng)拍賣的，給付拍買所得的金錢。

二是違法吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)造成損失的賠償標準，是賠償停產(chǎn)停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費用，包括租金、水電費等。

4. 對名譽權、榮譽權損害的補救

答：根據(jù)國家賠償法第30條的規(guī)定，行政機關及其工作人員、司法機關及其工作人員違法采取了拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施，非法拘禁或者以其他方式非法剝奪人身自由的，錯誤拘留的、錯誤逮捕的、無罪錯判并且刑罰已經(jīng)執(zhí)行的，由上述違法行為造成受害人名譽權、榮譽權受到損害的，應在侵權行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復名譽，賠禮道歉。

四、分析案例(15分)

李某被警察甲在看守所借故毆打致終身殘廢，化去醫(yī)藥費6萬元，家中有母76歲，女5歲，妻子35歲。問：本案如何處理？為什么？

答：警察甲的行為屬于司法機關工作人員違法行使職權，以暴力毆打行為造成李某身體傷害，根據(jù)國家賠償法第15條第4款和第19條的規(guī)定，警察甲所在的司法機關為賠償義務機關，應賠償因違法行為侵犯李某健康權所造成的身體損害（李某終身殘廢，已全部喪失勞動能力）。

具體賠償辦法為：根據(jù)國家賠償法第27條第二款的規(guī)定，司法機關應向李某支付6萬元醫(yī)療費，并支付國家上年度職工年平均工資20倍的殘疾賠償金，同時，對李某母親給付生活費至其死亡時止，對其女兒給付生活費至18周歲為止。

張千帆 主編《憲法學》法律出版社 2004年版 238頁。

張千帆 主編《憲法學》法律出版社 2004年版 240頁。

劉志剛 《憲法訴訟西方最早確立國家賠償制度的國家 的民主價值》第4頁 中國人民公安大學出版社2004年版。

1、《國家賠償法律制度專論》 作者: 姚天沖主編 出版日期: 2005.7

2、《行政補償制度研究》 作者: 高景芳 出版日期: 2005年01月第1版

3、《論行政補償制度》 作者: 夏軍著 出版日期: 2007年09月第1版

4、《國家補償法律制度專論》 作者: 姚天沖著 出版日期: 2008

5、《國家賠償常用法律法規(guī)手冊》作者: 全國人大常委會法制工作委員會審定 出版日期: 2004年08月第1版

國家賠償實用核心法規(guī)（第二版）》作者: 《實用核心法規(guī)系列》編寫組編 出版日期: 2004年06月第2版

國家賠償案件訴訟策略與實例點評》 作者: 胡肖華 出版日期: 2004年05月第1版

國家賠償指導》 作者: 江必新主編 出版日期: 2004年04月第1版

法律幫助一點通西方最早確立國家賠償制度的國家 ：國家賠償》 作者: 趙汝琨 出版日期: 2004年01月第1版

向國家索賠》 作者: 王新 出版日期: 2006年1月

立案指南 行政訴訟•國家賠償•執(zhí)行卷》作者: 羅書平主編 出版日期: 2004年01月第1版

立法賠償納入國家賠償法范圍的法理思考

一、問題的提出與研究范圍的限定

國家賠償法制定實施已逾十數(shù)年西方最早確立國家賠償制度的國家 ，從制度實踐的效果來看，積累西方最早確立國家賠償制度的國家 了不少經(jīng)驗，但是也暴露出了很多的問題。在這些諸多問題中，國家賠償?shù)姆秶^窄問題成為學界的一個共識。擴大國家賠償?shù)姆秶?，使得公民在遭受國家侵權時能夠及時、有效地獲得賠償，已經(jīng)成為學界和社會共同努力的方向。擴大國家賠償?shù)姆秶泻芏嗟膶用?，其中一個重要但卻未被充分發(fā)掘的層面就是立法賠償問題。如果說行政賠償和刑事賠償只是賠多賠少的問題，糾纏的是具體標準和技術細節(jié)，那么立法賠償干脆就是不賠——不僅1994年的《國家賠償法》對立法賠償只字未提，而且國內(nèi)的國家賠償法教科書對該問題也同樣保持沉默，通常只在介紹國家賠償法的歷史以及法國行政法時稍有提及[①]。因此，在西方最早確立國家賠償制度的國家 我看來，中國學者構建的國家賠償法學術體系過度地保持與制度體系的一致性，無法反映出國家賠償法發(fā)展的理論需求，因而是很不完整的。

在立法賠償領域，就筆者的檢索范圍看，還沒有專門的學術論著；就公開發(fā)表的學術論文而言，以“中國期刊網(wǎng)全文數(shù)據(jù)庫”為基準平臺，輸入“立法賠償”進行檢索，結果不超過10篇，而且大多是一些法學研究生或法律實務部門的人的作品，通常被認可的行政法學家鮮少涉獵該領域。這反映出立法賠償在中國國家賠償法學術體系中地位之卑微。筆者選擇這一論題，因而在文獻資料上就會顯得很薄弱，但這個問題的重要性鼓舞著筆者勉力探索，以將立法賠償?shù)闹匾獑栴}提出來供更多的學人研討。

為下文論證之便，在此對本文所使用的核心概念進行基本的限定：立法賠償是指具有普遍約束力的法律規(guī)范侵犯公民、法人或其他組織的合法權益而由制定機關承擔國家賠償責任的一種法定賠償類型，立法賠償分為議會立法賠償和行政立法賠償兩種，[②]但下文若無特別說明，立法賠償即指議會立法賠償。

二、立法賠償?shù)姆墒犯艣r及評論

立法賠償是一種新近發(fā)展起來的國家賠償類型。在法律史上追索立法賠償制度的源頭，還必須將目光投向法國。法國是行政法的母國，也可以說是立法賠償制度的母國。法國通過“公共負擔平等”的公法原理及法國行政法院的一系列判例初步建立了國家賠償法中的立法賠償制度。除了法國，德國在一定程度上也建立了有限的立法賠償制度。日本在“麻風預防法違憲國家賠償案”[③]中也對立法賠償采取了接納的態(tài)度。下文將集中討論法德兩國立法賠償制度的特點，并對其進行簡要的評論，從中抽離出對我們國家建構立法賠償制度有意義參考點。

1、法國立法賠償制度：判例史的考察

法國的立法賠償制度是從行政契約領域開始的。法國最高行政法院在1906年的Compagnie P•；L•；M一案中發(fā)展出“國家補償責任”規(guī)則，即行政契約的一方當事人因國家法律的變更或廢止而受到特別損害時，如果法律本身沒有排除賠償?shù)囊?guī)定，則國家應對契約的對方當事人負補償責任。當然，由于法國行政法并未采如我國國家賠償法一樣的“違法原則”，因此在法國行政法語境中，賠償與補償并不進行嚴格的區(qū)分。

但是行政契約領域的“國家補償責任”規(guī)則的確立，還不能說作為一種國家賠償制度的立法賠償制度已經(jīng)完全確立。法國立法賠償制度的一個奠基性判例是1938年的“小花牛奶公司案”。該案的基本案情是：法國為保護牛奶工業(yè)（天然奶），于1934年制定了一個禁止生產(chǎn)奶類制品代制品（人工奶制品）的法律，結果導致小花奶牛公司停業(yè)；該公司于1938年向行政法院起訴，請求國家賠償并獲得法院支持。法國最高行政法院通過該案建立了普遍的立法賠償原則，正式確認國家在契約以外的行為中，即使法律沒有賠償條款，如果對相對人造成損害，國家就需要對相應的立法行為承擔責任。法院在該案中作出支持判決的一個重要法理基礎就是法國行政法上的“公共負擔平等”原則。[④]關于“公共負擔平等”原則，筆者以為有必要在此作一點解釋，因為法國的行政法院在此不是依據(jù)明確的法律條文作出裁判，而是在法律本文缺失賠償條款時運用司法自由裁量權，通過援引作為一般法律原則的“公共負擔平等”原則支持了國家賠償責任的成立?！肮藏摀降取痹瓌t是來源于《人權宣言》中的“個人公共負擔平等”思想，這是盧梭社會平等思想在共同體建構中的原則體現(xiàn)。“公共負擔平等”成為法國國家賠償法的重要理論，該理論要點在于：國家公務活動的目的是公共利益（盧梭稱之為“公意”），人民同等享受公務活動的利益結果，并同等分擔公務活動的費用；如果公務活動造成了個人的特定損害，實際上使得個人承受了公共負擔份額之外的額外負擔；這種額外的負擔應由全體社會成員分擔，而不能由個人完全承受，這才符合公平與正義的要求；全體社會成員分擔的基本方式就是國家用納稅額進行賠償。[⑤]該理論不僅可以作為立法賠償?shù)睦碚摶A，實際上也可以成為整個國家賠償法的理論基礎。

由此，法國通過行政法院的一系列判例確立了國家賠償法上的立法賠償制度。法國的立法賠償制度有其自身法律體系的特點，但在很多地方都值得我們研究和借鑒，因為法國和我國都還沒有建立事后違憲審查制度，法國行政法院獨立化及其富有特色的判例制度等。我們有其需要注意的是，由于立法賠償是一種非常特殊的國家賠償類型，由于立法針對對象的廣泛性和普遍性，因此關注法國立法賠償責任構成要件比關注該制度擴大國家賠償范圍的寬泛意義更為重要。關于法國立法賠償制度上賠償責任的構成要件，王名揚教授在其《法國行政法》一書中有過較為精當?shù)摹拔妩c”概括：（1）議會法律的排除賠償條款不受審查，即行政法院不能審查議會法律的合憲性，議會法律明確或默示排除立法賠償?shù)?，法院不得判賠；（2）受損利益具有正當性；（3）損害具有特定性，因為普遍的立法損害不違反公共負擔原則，不予賠償；（4）國家無過錯時，損害要具有重大性；（5）重大利益立法不符賠償責任。[⑥]可見，“小花牛奶公司案”是一個非常特殊的案例，在該案例中相關的議會法律沒有排除賠償條款；受損的牛奶公司是合法經(jīng)營；只有該公司一家受損，故損害具有特定性；該案中國家立法存在一定過錯；該項立法并非涉及重大利益?？梢姡▏罡咝姓ㄔ涸诹⒎ㄙr償問題上設置了非常嚴格的條件，上訴五個條件有一個不滿足就可能導致無法獲得賠償。可能這也是法國雖然較早的建立了立法賠償制度，但立法賠償?shù)陌咐⒉欢唷９P者以為這體現(xiàn)了一種司法審慎的原則，即在公共利益（國家利益）與私人利益之間進行了復雜而微妙的平衡。同時，我們還需要主要法國自身的憲法審查制度在很大程度上塑造或限制了法國行政法院創(chuàng)設的立法賠償制度，如憲法審查實行的是事前、抽象的“憲政院”審查模式，法案已經(jīng)通過生效即禁止任何形式的再審查，除非議會重新立法或修改法律。因此，法國的立法賠償制度的穩(wěn)定性并不如想象的高，因為議會可以簡單的通過“排除賠償條款”先行排除立法賠償責任，這時行政法院就無能為力了。

2、德國立法賠償制度：條文的解讀與比較

德國立法賠償制度的建立要比法國晚，而且是通過制定法的形式確立的。聯(lián)邦德國《國家賠償法草案（1973）》第6條第1款規(guī)定：

“立法機關關于憲法法院確認其行為違法后18個月內(nèi)，未有其他立法者，發(fā)生第3條（金錢賠償）之法律效果?！盵⑦]

德國《國家賠償法》（1981）第5條第2款規(guī)定：

“如果義務損害為立法者的違法行為所造成，只有法律有規(guī)定并自阿規(guī)定的范圍內(nèi)，發(fā)生賠償責任”。

此外，在立法賠償所針對的規(guī)范對象上，法國僅限于議會立法，而不包括行政立法行為，德國聯(lián)邦最高法院的司法實踐傾向于排除議會法律的立法賠償責任，僅針對規(guī)章違反上位法的情形。[⑧]

限于資料，筆者未能收集到德國法院在立法賠償方面的判例，但從現(xiàn)有的法律條文來看，立法者以及最高法院都傾向于限制立法賠償責任，如《草案》規(guī)定了違憲的前提和“18個月”的再立法期，《國家賠償法》（1981）規(guī)定了立法賠償?shù)膰栏穹ǘㄖ髁x。因此，如果立法機關審慎對待，那么立法賠償責任可能一直無法成立。因此，雖然德國通過制定法建立了較為穩(wěn)定的立法賠償制度，但其多層嚴格的限制使得立法賠償?shù)目赡苄源蟠蠼档?。當然，筆者同意結合各國自身的憲政制度對立法賠償進行限制，已確保立法的權威性、穩(wěn)定性以及民主政治程序的有效性，因為立法賠償訴訟經(jīng)常干擾議會將導致立法工作受到影響。不過，立法賠償制度存在的最大意義，筆者以為不是具體給當事人多少賠償?shù)膯栴}，而是監(jiān)督立法機關審慎立法的問題，并且申明了立法行為的有責性。

三、立法賠償為何姍姍來遲？——重溫主權理論

上述對法國與德國立法賠償制度的考察告訴我們，立法賠償制度在世界范圍內(nèi)只是一種極其有限的存在，各國的具體制度形式出外比較大，但無一例外的對立法賠償責任進行限制。我們知道，在絕對主義的主權觀念下，任何形式的國家賠償都是難以想象的。后來是憲法學家狄驥通過對絕對主義主權觀和國家觀的理論解構，為國家賠償制度開辟了道路。[⑨]但有一個現(xiàn)象特別值得注意，那就是立法賠償制度的發(fā)展遠遠遲緩于行政賠償和刑事賠償（有些國家又稱“冤獄賠償”）而且被設置了多層的限制，這不得不引發(fā)我們反思，并且要求我們在建構立法賠償制度時所要注意的分寸。這必須回到傳統(tǒng)的主權理論。

我發(fā)現(xiàn)現(xiàn)在國內(nèi)幾乎所有的國家賠償法教科書及涉及立法賠償?shù)恼撐拇蟮侄紝⒅鳈嗬碚摶蛴^念看作是一種過時的東西，看作是對擴大國家賠償法問題以及保護公民權利的一種障礙？他們看到的只是一些國家建立立法賠償制度的表象，沒有注意到它們國內(nèi)具體的爭議以及立法或司法制度上的審慎對待原則。其實，國外已經(jīng)建立立法賠償制度的國家（比如法德）對立法賠償責任的限制，最主要的原因就在于議會代表人民意志，其立法具有權威性。這種基本判斷背后不是所謂的公民權利概念，而是主權概念。我們必須首先了解主權的概念及“立法主權”在建立國家秩序上的重要性，我們對于立法賠償?shù)挠懻摬趴赡苁抢硇院透挥幸饬x的。

主權理論必須追溯到法國思想家博丹。博丹的主權理論是一種立法主權理論，他對主權的規(guī)定是“國家絕對和永久的權力”，他通過在理論上抽離社會中間層，建立了近代第一個基本的“主權者——臣民”的立法主權模型。這一模型后來雖然被不同時期的理論家所加工或改造，但其基本思想都源出于博丹。博丹在規(guī)定了主權的基本屬性之后對主權采取了一種經(jīng)驗式的列舉方式，將主權理解為一個包容若干重要項的權利束，這是一種典型的法學思維。他將制定法律作為作為主權的第一項權利，奠定了整個近現(xiàn)代主權理論的“立法主權”性格。[⑩]后來主要的主權思想家霍布斯和盧梭都將立法權作為主權最重要的標志，特別是盧梭的人民主權思想實際上已經(jīng)成為現(xiàn)代政治國家合法性的基本論證模式，現(xiàn)代的憲法基本都建立在人民主權的原則之上。

以人民主權思想為基本制度線索，我們就會發(fā)現(xiàn)立法賠償姍姍來遲的根本原因就在于個體的社會契約義務，即個體作為公民在建構整個政治共同體秩序時所承諾接受的守法義務。社會契約的最重要意義不在于權利，而在于權力，即個體通過共同的行為形成一個公共意志和人格，全體共同置身于該公共人格的指導之下，在享受共同體體福利的同時承擔起個體的社會契約義務。而由民主政治程序支持的立法則成為這種公共人格的體現(xiàn)形式，而且是唯一可能的體現(xiàn)形式。因此，不管狄驥以什么樣的形式解構了主權理論和觀念，都不可能是徹底的。在一個秩序井然和治理完備的政治共同體內(nèi)，集體主權的需求和個體權利的需求是同時發(fā)生和互為條件的，因此盡管國家賠償法在行政領域和司法領域取得了長足的發(fā)展，但是在立法領域必然受到嚴格的限制，否則我們很難想象民主政治程序的權威性、神圣性，無法想象國家具有何種值得尊重的公共人格。

筆者在此引入主權理論，主要是為了提供一種觀察和思考國家賠償法特別是立法賠償問題的新的視角——這是一個非常重要的視角，它將提醒我們在不斷索取公民權利的同時是否注意到并合理考慮了個體公民所承擔的社會契約義務。

還需要指出的是，立法賠償制度的建構往往與違憲審查制度相關聯(lián)。如有研究者認為“二者（立法賠償和憲法訴訟）在程序銜接山野存在一定的聯(lián)系，如日本的立法賠償常與違憲審查訴訟同時提起，立法的不法以‘違憲’來確認。應該說這種做法是比較符合法理的?！盵11]而德國的立法賠償制度也要求以違憲作為前提。問題是，這種“違憲型”立法賠償制度需要某種事后的、司法性的違憲審查制度作為前提。法國不具有事后審查制度，因此其立法賠償制度的范圍是不穩(wěn)定的，立法“進”則司法“退”。這提示我們思考中國的立法賠償制度時需要根據(jù)我們自己的憲政制度進行設計，不可能絕對的照抄照搬其他國家的模式。確實，如果以議會法律為對象，依一般的法理與邏輯，如果沒有相對獨立而成熟的違憲審查制度作為前提，立法賠償是難以成立的。法國的特殊性在于：其擁有獨立而發(fā)達的行政法院系統(tǒng)，這個系統(tǒng)具有豐富的判例體系和高超的司法技術，所以能夠通過小心的避繞和解釋法國的憲政制度，并通過“公共負擔平等”原則逐步建立了法國特色的立法賠償制度。但法國只是特例，盡管它最早的建立了立法賠償制度。其實法官行政法院表面上說無權審查議會法律，并且立法賠償責任的成立也不以違憲性作為前提，但其援引“公共負擔平等”原則作為主要的法理基礎，該原則在此處已經(jīng)不是一般的公法原則，而是法國的“不成文憲法”，法院依該原則作出的立法賠償判決具有實質意義上的違憲審查內(nèi)涵。筆者認為立法賠償（以議會法律為對象）本身就是一種違憲審查，不管它與違憲審查在程序上如何安排，違憲性都應該成為立法賠償?shù)囊弧?

從立法賠償與違憲審查的關聯(lián)性來觀察立法賠償姍姍來遲的現(xiàn)象，我們就會理解為何法德兩國都要嚴格限制立法賠償責任——違憲審查權本身就是一種非常態(tài)的、高危險的權力，其審慎和嚴格行使是國家穩(wěn)定的需要。但是違憲審查與立法賠償又具有一定的區(qū)別，這種區(qū)別主要是法律后果上的，違憲審查的后果主要是宣布無效、撤銷或責任修改等，而立法賠償?shù)暮蠊褪菗p害賠償——前者可能主要是政治權力系統(tǒng)內(nèi)部的責任，而損害賠償必然是對外的責任，而政治權力系統(tǒng)的運行是需要一定的封閉性的，因此，前者可能是后者的前提，但后者未必是前者的結果。以筆者的理解，排除法國那種過分特殊的事前憲法審查模式，以違憲審查的一般事后模式來看，立法賠償?shù)陌l(fā)展還遠遠遲緩于違憲審查。這也不奇怪，因為違憲審查注重的是法律體系內(nèi)部的自洽性，雖然其可能與公民權利相關并由公民發(fā)動，但卻并不必然或者很少引起具體的國家賠償責任；而立法賠償注重的是法律侵害的可賠償性。

四、我國建立立法賠償制度的可能性及其限度

由于本文是對國家賠償法納入立法賠償制度的一種原理性探討，因此無意于追究在中國建立立法賠償制度的技術細節(jié)或政策建議，結合前文的考察與分析試圖提出思考中國立法賠償制度可能性的參考框架。筆者發(fā)現(xiàn)已經(jīng)發(fā)表的、涉及立法賠償制度的學術論文五一例外的都是主張在中國建立立法賠償制度，并且認為這是擴大國家賠償法范圍、保護公民權利的需要，是文明和進步的體現(xiàn)。這種邏輯當然沒有大的問題，在我們這個“走向權利的時代”。但筆者需要指出兩個基本問題。

一是中國還不存在任何有效形式的違憲審查制度，因此全國人大的法律是不可能受到違憲評價，因而是也不可能確立立法賠償責任的。有人也許會說，法國也不存在事后普遍的違憲審查權，我們能不能學學法國，鼓勵在行政審判中支持立法賠償？否也。法國有獨立的行政法院系統(tǒng)和豐富的行政法判例體系，能夠通過解釋諸如“公共負擔平等”這樣的一般性原則發(fā)展法律，這是法國建立立法賠償制度的最重要基礎，而中國并不具備這樣的條件，中國的司法部門獨立性不足，司法經(jīng)驗與技術不足，與社會的互動也不足。盡管有研究者建議“人大的立法賠償問題由法律另行規(guī)定或在國家賠償法中單列一章”[12]但這種立法的可能性及后續(xù)司法的可能性都很成問題。因此，筆者以為在中國違建立任何有效形式的違憲審查制度之前，人大（包括地方人大[13]）的立法賠償問題，除非立法本身加以規(guī)定，否則是不可能引起立法賠償責任的。立法賠償制度在人大立法領域的拓展在根本上取決于人大制度的改革進程與改革框架，以及中國是否能夠建立某種有效形式的違憲審查制度。因為在筆者看來，本文前面的考察和分析已經(jīng)揭示了立法賠償制度的一項基礎性原理：違憲性是立法賠償?shù)那疤幔瑳]有違憲審查就沒有立法賠償。當然，這里是僅就人大立法賠償而言的。因此，在中國討論建立立法賠償制度的可能性，不能簡單的從作為特例的法國模式出發(fā)，而應該以德日的“違憲審查與立法賠償?shù)年P聯(lián)性”模式為基準進行思考。

二是區(qū)分人大（議會）立法賠償和行政立法賠償，側重建立行政立法賠償制度。在目前的憲政框架下，人大的立法賠償由于依賴于更為根本的制度變革而不能得到解決，但行政立法賠償卻可能獲得突破。行政立法賠償與抽象行政行為的可訴性密切相關。目前的情況是，規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件可以在提起行政復議時一并進行審查，但這不是司法審查，而是行政系統(tǒng)的內(nèi)部審查。在行政訴訟法領域，抽象行政行為，無論是較高位階的行政法規(guī)與規(guī)章，還是較低位階的規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件，都被排除在司法審查的范圍之外。值得注意的是，行政法學界對于抽象行政行為的可訴性業(yè)已達成共識，并積極提議修改行政訴訟法，將抽象行政行為納入司法審查的范圍。筆者以為抽象行政行為，特別是規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件納入司法審查的范圍是一件可期待的事，因為其體制阻力遠比人大立法賠償制度的確立要小。這一進程大致可以分為三步：第一步，修改行政訴訟法，將規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件納入司法審查的范圍，首先做到與行政復議法的銜接，并積累立法賠償?shù)慕?jīng)驗；第二步，將規(guī)章納入司法審查范圍，建立規(guī)章違法的立法賠償制度；第三步，在前兩步充分積累經(jīng)驗的基礎上，將行政法規(guī)納入司法審查的領域，建立行政法規(guī)違法/違憲的立法賠償制度。制度總是漸進發(fā)展的，特別是在中國這樣的弱制度經(jīng)驗的國家，激進改革的風險是很大的。因此，中國的立法賠償制度以行政訴訟法的完善和行政立法賠償?shù)南刃袨槠瘘c，是一種非常明智選擇。

尤其值得指出的是，在行政立法賠償部分必須主要區(qū)別于普通的刑事賠償和行政賠償，在賠償責任的限制上需要更加嚴格。因為行政立法行為雖然一般被認為是行政行為，但它不是普通的行政行為，而是一種法律規(guī)范的創(chuàng)制行為，議會立法賠償所遭遇的困境和限度行政立法賠償一樣難以避免。在這個方面，我們需要借鑒法國行政法院的操作技術，具體可參考王名揚教授概括的“五要件”，特別是其中的損害特定性要件。

四、結語

立法賠償根本地涉及國家與公民關系的一種系統(tǒng)性重構，是國家賠償制度邏輯的一個必然結果。這一發(fā)展在一個更加宏觀的層面上受到現(xiàn)代憲政主義的深刻影響。但是，立法賠償與行政賠償及刑事賠償具有重要的差別，忽視這種差別將可能導致國家根基的瓦解和基本秩序的松動——這種重要差別就是：立法是普遍性行為，而行政或刑事司法只是個別性行為——如果無差別的處理三種類型的國家賠償，那么普遍的立法就將產(chǎn)生普遍的賠償，而且還可能與作為個別行為的行政或刑事司法賠償發(fā)生重疊和交叉，覆蓋或吸收其他制度的功能。本文的考察和分析表明：即使在最先建立立法賠償制度的法國以及通過成文法建立立法賠償制度的德國，立法賠償責任所受的限制都遠遠超過行政賠償和刑事賠償。因此，在中國建立立法賠償制度必須堅持審慎原則，尤其需要結合自身的憲政制度獨立思考。由于中國尚未建立任何有效形式的違憲審查制度，因此人大立法賠償不可能在現(xiàn)行體制下獲得解決，但行政立法賠償可以先行，并為將來可能有限納入的人大立法賠償積累經(jīng)驗。在建構中國的行政立法賠償制度時，尤其需要注意法國行政法院的司法經(jīng)驗，將其成熟的司法經(jīng)驗作為我國立法的可行參考。在“走向權利的時代”，在習以為常的將法律制度理想化和簡單化的時代，我們思考立法賠償制度，尤其需要審慎的思慮和辨析，否則就很可能“只見樹木，不見森林”！

公民憲法權利救濟權有最高法律地位的憲法將其規(guī)定為公民的基本權利，其歷史進步意義是顯而易見的，但該規(guī)定與法的體系和憲法的法律地位不和諧。完善公民權利救濟方面的立法，確實保障公民權利救濟權在新時期有著特殊的意義。

關鍵詞：權利救濟權 自力救濟 他力救濟 憲法訴訟

一、我國憲法關于公民權利救濟權的規(guī)定存在的問題

如果公民的基本權利受到侵犯而不能獲得救濟，就等于沒有這項權利，既通常所說的“無救濟就無權利”，但這是在肯定權利存在的前提下從反面說明如果對權利不予以有效的保護，則權利就無法實現(xiàn)，但如果權利不存在，根本沒有救濟的可能性。權利救濟權屬于每項基本權利必然包含的內(nèi)容，因而事實上并非獨立的基本權利。[1]憲法是保障每個人權利的“社會契約”，它首先是一部保障公民基本權利的“法”，其最高的法律效力要求制定普通法律時，保障公民權利實現(xiàn)的內(nèi)容和方式是普通法律應該之規(guī)定，這些一般體現(xiàn)在訴訟法律制度及行政復議等法律規(guī)定中。因此，權利救濟權作為公民基本權利是不適當?shù)?，至少不符合法的邏輯體系。

我國憲法列舉的公民權利救濟權有批評權、建議權、檢舉權、控告權、申訴權和取得國家賠償權。批評權可以認為屬于政治自由的范疇；建議和檢舉權不能包含在權利救濟權內(nèi)，因為這種權利的行使不能使公民基本權利受到侵害時得到救濟。而控告權和申訴權包含在訴訟權內(nèi)。既然憲法的目的在于保障公民權利，當權利受到來自國家機關和國家機關工作人員的侵害時，公民有權獲得國家賠償是憲法確定公民權利得到救濟的應有之意，也是法的正義性必然之要求。憲法是“法律之法律”，其超然地位決定制定普通法律時，立法者在制定憲法權利時應同時制定保障權利實現(xiàn)的救濟權，這種保障的提供是國家的義務，而對于公民來說是權利救濟權。

我國憲法規(guī)定的所謂憲法的權利救濟權不排除有積極的因素。在中國憲法之上的觀念較弱，人們習慣于從憲法的具體規(guī)定中機械的尋找創(chuàng)造法律的依據(jù)時，在中國走向法治的進程中，憲法規(guī)定了權利救濟權無疑能對保障人權的立法起到促進作用。比如，也許憲法如果沒有規(guī)定公民的國家賠償權，我國的《國家賠償法》有可能滯后出臺。因為從表面上看，憲法的規(guī)定普通法律如果不能與之配套的話，人們很容易看到該漏洞從而引起立法的沖動，以至于完善它。但這種規(guī)定我們并不能因其具有積極因素而排除其不合理性。

憲法規(guī)定了公民對來自國家機關及其工作人員的侵害的救濟權，但卻沒有規(guī)定公民對來自國家機關之外的侵害的救濟權。比如，沒有規(guī)定公民有提起民事訴訟的權利?！拌b于時代已經(jīng)改變，社會之結構，已從農(nóng)業(yè)邁入工業(yè)。社會結構之改變，明顯地影響到基本權利之效力。在工業(yè)社會下的生存弱者，民法所謂的契約自由、私法自治，對其都無意義。對個人尊嚴以及基本權利之侵害，除了國家以外，實質的社會勢力者，亦是主要來源之一”。[2]由此可以看到規(guī)定公民對來自國家機關之外的侵害的救濟權同樣具有重要的意義。這種憲法權利救濟權的規(guī)定無疑暴露出中國制憲的不成熟性。如果作為明示的規(guī)定來突出權利救濟權的重要性，在憲法修改時可以概括列一條“公民基本權利受到侵害時有獲得救濟的權利”，這樣既能體現(xiàn)憲法的高度概括性和“無處不在”性，又符合憲法作為法的邏輯性。