1通過(guò)侵權(quán)人獲利計(jì)算：侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得不能因侵權(quán)行為獲利 的利益可以根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場(chǎng)上銷售的總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤(rùn)所得之積計(jì)算。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營(yíng)業(yè)利潤(rùn)計(jì)算不能因侵權(quán)行為獲利 ，對(duì)于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人不能因侵權(quán)行為獲利 ，可以按照銷售利潤(rùn)計(jì)算，這里需要注意的是如果侵權(quán)人以侵權(quán)為業(yè)的，則按照銷售利潤(rùn)計(jì)算。銷售利潤(rùn)大于營(yíng)業(yè)利潤(rùn)，這樣的規(guī)定給被侵權(quán)人提供了計(jì)算的便利。2通過(guò)被侵權(quán)人受到損失計(jì)算，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失可以根據(jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤(rùn)所得之積計(jì)算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場(chǎng)上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤(rùn)所得之積可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失。3根據(jù)專利許可費(fèi)的數(shù)倍計(jì)算，被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費(fèi)可以參照的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)、專利許可使用費(fèi)的數(shù)額、該專利許可的性質(zhì)、范圍、時(shí)間等因素，參照該專利許可使用費(fèi)的1至3倍合理確定賠償數(shù)額。法律依據(jù)：《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》第二十條侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益可以根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場(chǎng)上銷售的總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤(rùn)所得之積計(jì)算。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營(yíng)業(yè)利潤(rùn)計(jì)算，對(duì)于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤(rùn)計(jì)算。權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失可以根據(jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤(rùn)所得之積計(jì)算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場(chǎng)上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤(rùn)所得之積可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失。

一般根據(jù)侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的利潤(rùn)確定。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營(yíng)業(yè)利潤(rùn)計(jì)算不能因侵權(quán)行為獲利 ，對(duì)于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人不能因侵權(quán)行為獲利 ，可以按照產(chǎn)品銷售利潤(rùn)計(jì)算。

考 慮到財(cái)務(wù)費(fèi)用、管理費(fèi)用一般在企業(yè)支出中占有相當(dāng)大的比例，而正常情況下這些費(fèi)用確實(shí)為被告的實(shí)際支出，因此應(yīng)當(dāng)將其從被告侵權(quán)所獲利潤(rùn)中相應(yīng)減掉，即按 照營(yíng)業(yè)利潤(rùn)計(jì)算。在許多案件中，被告除生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品外還有其不能因侵權(quán)行為獲利 他產(chǎn)品，但其財(cái)務(wù)帳冊(cè)中反映的費(fèi)用是企業(yè)支出的總費(fèi)用，這就需要法院根據(jù)實(shí)際情況從中劃分出應(yīng) 當(dāng)合理分?jǐn)偟角謾?quán)產(chǎn)品上的費(fèi)用，有時(shí)還需要委托審計(jì)部門(mén)進(jìn)行審計(jì)。

對(duì)于完全以侵權(quán)為業(yè)的被告，一方面由于其財(cái)務(wù)帳冊(cè)一般很不規(guī)范，另一方面也為不能因侵權(quán)行為獲利 了體現(xiàn)對(duì)故意侵權(quán)的懲治力度，因此可以按照產(chǎn)品銷售利潤(rùn)計(jì)算賠償額。

另外，在以被告獲利確定賠償額時(shí)，還應(yīng)當(dāng)注意原告專利在侵權(quán)產(chǎn)品中所起作用或所占位置，原告專利只在侵權(quán)產(chǎn)品的某一小部分上被實(shí)施的，例如原告的外觀設(shè)計(jì)專利只在被告產(chǎn)品包裝的某一部分上被使用，則不宜將被告銷售該產(chǎn)品的所有利潤(rùn)都確定為侵權(quán)賠償額。

其次，該規(guī)定第二十一條對(duì)專利法第六十條專利許可使用費(fèi)的“倍數(shù)”進(jìn)行了解釋，并對(duì)定額賠償?shù)倪m用予以明確規(guī)定。

該條規(guī)定，在上述兩種計(jì)算方法均難以確定的情況下，有專利許可使用費(fèi)可以參照的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)、專利許可使用費(fèi)數(shù)額以及該專利許可的性質(zhì)、范圍、時(shí)間等因素，參照該許可使用費(fèi)的1至3倍確定賠償數(shù)額。 有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，許可使用費(fèi)一般是正常利潤(rùn)的50-60%，按照民事賠償?shù)奶钇皆瓌t，1倍的許可使用費(fèi)并不足以賠償權(quán)利人的損失，以1.5-2倍確定權(quán)利人的實(shí)際損失較為合理。由于專利法剛剛開(kāi)始實(shí)施，該問(wèn)題還有待司法實(shí)踐的進(jìn)一步探索和總結(jié)。

第二十一條還規(guī)定，沒(méi)有專利許可使用費(fèi)可以參照或者專利許可使用費(fèi)明顯不合理的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)等因素，一般在人民幣5000元以上30萬(wàn)元以下確定賠償數(shù)額，最多不得超過(guò)人民幣50萬(wàn)元。

根據(jù)該規(guī)定，在原告未提供專利許可使用費(fèi)的有關(guān)證據(jù)，或者其提供的許可使用費(fèi)與涉案專利明顯沒(méi)有可類比性時(shí)，則可以適用定額賠償?shù)囊?guī)定。

需要強(qiáng)調(diào)的是，定額賠償方法的適用是在前述三種方法均無(wú)法確定賠償數(shù)額的情況下才考慮適用的，是在被告的侵權(quán)事實(shí)清楚，但原告不能舉證證明其實(shí)際損失或者被告侵權(quán)獲利，也不能提供可以參照的許可使用費(fèi)的情況下，責(zé)令被告給予原告的一定經(jīng)濟(jì)賠償。

這是針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害的特點(diǎn)，借鑒TRIPS協(xié)議“預(yù)先確定的賠償額”或者一些國(guó)家實(shí)行的“法定賠償額”的作法，設(shè)定的一種賠償方法。最高人民法院為了便于各地法院在適用時(shí)掌握尺度，根據(jù)多年審判實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)將其幅度確定為人民幣5000元至50萬(wàn)元。

此外，為了貫徹對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害的全面賠償原則，第二十二條規(guī)定，人民法院根據(jù)權(quán)利人的請(qǐng)求以及具體案情，可以將權(quán)利人因調(diào)查、制止侵權(quán)所支付的合理費(fèi)用計(jì)算在賠償數(shù)額范圍之內(nèi)。

有兩點(diǎn)需要注意，一是將調(diào)查等費(fèi)用計(jì)算在賠償數(shù)額范圍之內(nèi)的前提是權(quán)利人提出請(qǐng)求，而且法院根據(jù)案件的具體情況認(rèn)為可以支持;二是調(diào)查、制止侵權(quán)的合理費(fèi)用不包括訴訟程序中的律師費(fèi)。TRIPS協(xié)議關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定是“可以包括適當(dāng)?shù)穆蓭熧M(fèi)”，給予了成員國(guó)根據(jù)本國(guó)情況自行決定的較大余地。 國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局局長(zhǎng)令（第29號(hào)）

根據(jù)《中華人民共和國(guó)專利法》、《中華人民共和國(guó)專利法實(shí)施細(xì)則》的有關(guān)規(guī)定，特制定《專利標(biāo)記和專利號(hào)標(biāo)注方式的規(guī)定》，現(xiàn)予以公布。該規(guī)定自2003年7月1日起施行。

第一條　為了規(guī)范專利標(biāo)記和專利號(hào)的標(biāo)注方式，維護(hù)正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，根據(jù)專利法第十五條和專利法實(shí)施細(xì)則第八十三條的規(guī)定，制定本規(guī)定。

第二條　標(biāo)注專利標(biāo)記和專利號(hào)的，均應(yīng)當(dāng)按照本規(guī)定予以標(biāo)注。

第三條　在授予專利權(quán)之后的專利權(quán)有效期內(nèi)，專利權(quán)人或者經(jīng)專利權(quán)人同意享有專利號(hào)、專利標(biāo)記標(biāo)注權(quán)的專利實(shí)施許可合同的被許可人可以在其專利產(chǎn)品、依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品或者該產(chǎn)品的包裝上標(biāo)注專利標(biāo)記和專利號(hào)。

第四條　標(biāo)注專利標(biāo)記和專利號(hào)的，應(yīng)當(dāng)標(biāo)明下述內(nèi)容：

（一）采用中文標(biāo)注專利權(quán)的類別，例如中國(guó)發(fā)明專利、中國(guó)實(shí)用新型專利、中國(guó)外觀設(shè)計(jì)專利不能因侵權(quán)行為獲利 ；

（二）國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局授予專利權(quán)的專利號(hào)，其中“ZL”表示“專利”，第一、二位數(shù)字表示提交專利申請(qǐng)的年代，第三位數(shù)字表示專利類別，第四位以后為流水號(hào)和計(jì)算機(jī)校驗(yàn)位。

除上述內(nèi)容之外，標(biāo)注者可以附加其他文字、圖形標(biāo)記，但附加的文字、圖形標(biāo)記及其標(biāo)注方式不得誤導(dǎo)公眾。

第五條　在依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品或者該產(chǎn)品的包裝上標(biāo)明專利標(biāo)記和專利號(hào)的，應(yīng)當(dāng)采用中文注明該產(chǎn)品系依照專利方法所獲得的產(chǎn)品。

第六條　各地人民政府管理專利工作的部門(mén)負(fù)責(zé)在本行政區(qū)域內(nèi)對(duì)標(biāo)注專利標(biāo)記和專利號(hào)的行為進(jìn)行監(jiān)督管理。

第七條　專利標(biāo)記或者專利號(hào)的標(biāo)注不符合本規(guī)定的，管理專利工作的部門(mén)可以要求其限期改正。

專利標(biāo)記或者專利號(hào)標(biāo)注不當(dāng)，構(gòu)成冒充專利行為的，由管理專利工作的部門(mén)依照專利法第五十九條的規(guī)定進(jìn)行處罰。

第八條　本規(guī)定由國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局負(fù)責(zé)解釋。

第九條　本規(guī)定自2003年7月1日起施行。

一、侵犯商業(yè)秘密怎么判 《 刑法 》第二百一十九條規(guī)定不能因侵權(quán)行為獲利 ：“有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一不能因侵權(quán)行為獲利 ，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的不能因侵權(quán)行為獲利 ，處三年以下 有期徒刑 或者 拘役 不能因侵權(quán)行為獲利 ，并處或者單處 罰金 ;造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有限徒刑，并處罰金： (一)以 盜竊 、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人們商業(yè)秘密的; (二)披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的; (三)違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以 侵犯商業(yè)秘密罪 論處。本條所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。本條所稱權(quán)利人，是指商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人。 二、侵犯商業(yè)秘密罪 證據(jù) 損失認(rèn)定 (一)侵犯商業(yè)秘密行為的證據(jù)認(rèn)定問(wèn)題 ⑴ 公訴 機(jī)關(guān)指控被告人侵犯商業(yè)秘密的舉證難。 這種舉證難主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面表現(xiàn)為權(quán)利人的不配合。往往權(quán)利人對(duì)其擁有的商業(yè)秘密不愿提供作為證據(jù)，更不愿將技術(shù)信息送關(guān)相關(guān)部門(mén)進(jìn)行鑒定，這就造成行為人侵犯商業(yè)秘密證據(jù)上存在問(wèn)題。 ⑵對(duì)行為人泄露的信息是否屬商業(yè)秘密的鑒定問(wèn)題。 如果具備鑒定的條件的話，有關(guān)技術(shù)信息應(yīng)當(dāng)委托專業(yè)權(quán)威部門(mén)進(jìn)行鑒定。因?yàn)樵趯彶樾袨槿诵孤兜募夹g(shù)信息是否屬商業(yè)秘密時(shí)，往往會(huì)涉及很復(fù)雜的技術(shù)問(wèn)題，法官對(duì)這類專業(yè)技術(shù)又知之甚少，如何來(lái)認(rèn)定該專業(yè)技術(shù)屬商業(yè)秘密。在這種情況下，專業(yè)權(quán)威的鑒定就顯得尤為重要。因?yàn)閷I(yè)人員對(duì)專業(yè)技術(shù)的國(guó)內(nèi)外最新情況比較了解，其通過(guò)對(duì)資料檢索并進(jìn)行對(duì)比分析后得出的結(jié)論，具有一定的科學(xué)性和客觀性。法官是中立裁判者，據(jù)以定案的鑒定結(jié)論必須進(jìn)行當(dāng)庭質(zhì)證并聽(tīng)取雙方意見(jiàn)后，結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行全面審查判斷后決定是否采信。 (二)關(guān)于損失的計(jì)算問(wèn)題 中國(guó)刑 法規(guī) 定“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”才構(gòu)成犯罪，如何認(rèn)定“重大損失”、什么是“重大損失”便成為區(qū)分罪與非罪的關(guān)鍵?！霸斐芍卮髶p失”是構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪必備要件。在 刑事訴訟 中，重大損失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行為而遭受的物質(zhì)損失，就侵犯商業(yè)秘密而言，刑法未對(duì)“重大損失”的含義明確界定和說(shuō)明。在司法實(shí)踐中，商業(yè)秘密的“重大損失”的計(jì)算大致有以下幾種： ⑴以商業(yè)秘密權(quán)利人因 侵權(quán)行為 遭受的損失作為定罪量刑的依據(jù)。 商業(yè)秘密一旦被泄露，權(quán)利人的損失往往是無(wú)法彌補(bǔ)的。在刑事審判中普遍認(rèn)為這種損失應(yīng)當(dāng)指實(shí)際損失，而實(shí)際損失既包括直接損失和權(quán)利人必然失去的現(xiàn)實(shí)利益。而且侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成的損失不能僅僅以數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)在重點(diǎn)考慮研制開(kāi)發(fā)成本、利用周期、成熟程度、市場(chǎng)前景等直接因素的基礎(chǔ)上，綜合考慮各種相關(guān)因素，如競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)地位的喪失、商業(yè)信譽(yù)的下降等 ⑵以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利益作為損失。 這種損失的計(jì)算以侵權(quán)人未再向他人泄露為前提。對(duì)于將商業(yè)秘密出賣給他人的，以其出賣收入加上買受人使用后的獲利額為損失額;使用商業(yè)秘密進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，以其獲得的利潤(rùn)為損失額。在計(jì)算侵權(quán)人所獲得的利潤(rùn)時(shí)，不能簡(jiǎn)單地以銷售額為獲利額，也不能以已生產(chǎn)的產(chǎn)品總價(jià)款乘以平均利潤(rùn)率為獲利額。一般情況下，以銷售額乘以平均利潤(rùn)率為獲利額較為妥當(dāng)。 ⑶以不低于商業(yè)秘密使用許可的合理使用費(fèi)作為損失。 這是一種以正常許可使用的費(fèi)用推定損失額的計(jì)算法，但并不意味著侵權(quán)人就此取得了該商業(yè)秘密的合法使用權(quán)。同時(shí)值得一提的是，這也不是簡(jiǎn)單地將商業(yè)秘密的自身價(jià)值等同于損失。商業(yè)秘密是無(wú)形財(cái)產(chǎn)，其與有形財(cái)產(chǎn)有重大區(qū)別。侵權(quán)人使用商業(yè)秘密的同時(shí)，并沒(méi)有排斥合法權(quán)利人的使用。況且，大多數(shù)情況下，侵權(quán)人實(shí)施盜竊等不法行為取得商業(yè)秘密后，不久就被發(fā)現(xiàn)、制止，給被害人造成的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于商業(yè)秘密自身的價(jià)值。 對(duì)于侵犯他人商業(yè)秘密的行為，其實(shí)也是可以認(rèn)定為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為中的一種。當(dāng)然，實(shí)踐中，不能因侵權(quán)行為獲利 我們還是要做好罪與非罪的區(qū)分，并非只要實(shí)施了侵犯商業(yè)秘密的行為，就一定會(huì)構(gòu)成犯罪。這還要結(jié)合關(guān)于此罪的 立案 標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定之后，才能判定是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

何為侵犯商業(yè)秘密造成的重大損失 在刑事司法實(shí)踐中不能因侵權(quán)行為獲利 ，重大損失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行為而遭受的物質(zhì)損失。依照最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》第二條的解釋不能因侵權(quán)行為獲利 ，被害人因犯罪行為遭受的物質(zhì)損失，是指被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實(shí)際損失和必然遭受的損失。整理就侵犯商業(yè)秘密罪而言，刑法未對(duì)重大損失的含義作出界定和說(shuō)明。最高人民檢察院、公安部2001年發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》指出，侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情況之一的，應(yīng)予追訴：（1）給商業(yè)秘密權(quán)利人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬(wàn)元以上的；（2）致使權(quán)利人破產(chǎn)或者造成其不能因侵權(quán)行為獲利 他嚴(yán)重后果的。至于其中的造成直接經(jīng)濟(jì)損失在50萬(wàn)元以上是指被盜竊商業(yè)秘密本身及其載體的價(jià)值，還是指商業(yè)秘密被侵犯后給權(quán)利人造成的實(shí)際損失，在該規(guī)定中也并未明確。從多數(shù)國(guó)家的立法看，顯然應(yīng)是指后者。 同時(shí)，刑法學(xué)的通說(shuō)認(rèn)為，重大損失，是指致使權(quán)利人的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)受到嚴(yán)重?fù)p害的；造成權(quán)利人商品滯銷，嚴(yán)重積壓的；致使權(quán)利人的營(yíng)利性服務(wù)嚴(yán)重受挫的；致使權(quán)利人經(jīng)濟(jì)損失巨大的；致使權(quán)利人喪失競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)、倒閉、破產(chǎn)的情形。由此可見(jiàn)，我國(guó)司法實(shí)踐中據(jù)以認(rèn)定重大損失的標(biāo)準(zhǔn)是很高的，絕非一般侵權(quán)行為輕易能夠達(dá)到，這也正是刑法上的侵犯商業(yè)秘密罪和民事侵權(quán)行為進(jìn)行區(qū)別的重要標(biāo)準(zhǔn)。 因此，筆者認(rèn)為，在侵犯商業(yè)秘密罪中被害人遭受的重大損失，是指實(shí)際損失，而實(shí)際損失既包括直接損失也包括間接損失，因?yàn)殚g接損失也是受害人必然失去的現(xiàn)實(shí)利益。因此，在確定犯罪行為給權(quán)利人造成的損失時(shí)，必須充分考慮以下因素：（1）取得商業(yè)秘密的成本，如開(kāi)發(fā)、研制商業(yè)秘密的成本，商業(yè)秘密的合理使用費(fèi)數(shù)額等；（2）使用或保持商業(yè)秘密所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益或競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，如生產(chǎn)成本的降低、利潤(rùn)的增加等；（3）侵權(quán)人使用商業(yè)秘密之前的獲利狀況與使用之后的獲利大小；（4）合理預(yù)期的將來(lái)利益，要確認(rèn)這種損失就需要充分考慮商業(yè)秘密新穎性的程度、商業(yè)秘密的生命周期及其所處階段、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)狀況和市場(chǎng)前景等因素。整理 商業(yè)秘密自身價(jià)值不等于權(quán)利人的損失 筆者認(rèn)為，原則上，商業(yè)秘密自身的價(jià)值不等于給權(quán)利人造成的重大損失。主要理由是： （1）商業(yè)秘密是無(wú)形財(cái)產(chǎn)，其與有形財(cái)產(chǎn)之間存在重大區(qū)別。所以，刑法將侵犯商業(yè)秘密罪列入破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪一節(jié)中，而不是置于侵犯財(cái)產(chǎn)罪一章中。侵犯有形財(cái)產(chǎn)的盜竊、詐騙、搶劫以及故意毀壞財(cái)物罪，由于行為是直接取得財(cái)物，或者是故意毀壞被害人的財(cái)物，排除不能因侵權(quán)行為獲利 了原財(cái)物和合法所有人或者占有人的權(quán)利，所以，犯罪數(shù)額以財(cái)產(chǎn)價(jià)值計(jì)算，是合理的。但是，侵犯商業(yè)秘密罪和普通財(cái)產(chǎn)罪在數(shù)額計(jì)算上有根本區(qū)別：在侵犯商業(yè)秘密的場(chǎng)合，財(cái)產(chǎn)是無(wú)形的，整理不是一個(gè)實(shí)體，雖然侵權(quán)人在使用，但是也沒(méi)有排斥合法權(quán)利人的使用。所以，將商業(yè)秘密自身價(jià)值作為侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成的損失是不準(zhǔn)確的，混淆了侵犯商業(yè)秘密罪與普通財(cái)產(chǎn)罪的犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。 （2）在很多場(chǎng)合，商業(yè)秘密自身價(jià)值高，但是侵權(quán)人實(shí)施盜竊等不法行為取得商業(yè)秘密后，不久就被發(fā)現(xiàn)、制止，給被害人造成的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于商業(yè)秘密自身的價(jià)值。如果以商業(yè)秘密自身價(jià)值作為被害人的損失數(shù)額，就可能出現(xiàn)技術(shù)圖紙被盜數(shù)天內(nèi)被追回，并沒(méi)有給權(quán)利人造成重大利益損失，卻以侵犯商業(yè)秘密罪定罪量刑的情況。整理 （3）將商業(yè)秘密自身價(jià)值等同于侵權(quán)人給商業(yè)秘密權(quán)利人造成的損失，實(shí)質(zhì)上將刑法第二百一十九條解釋成了侵犯商業(yè)秘密，在商業(yè)秘密自身價(jià)值極高時(shí)，即構(gòu)成犯罪。而這樣的理解，有違反罪刑法定主義之嫌。 所以，在司法實(shí)務(wù)中，必須要明確，在不能確定被害人的損失額，不能確定侵權(quán)人的獲利額這些最為基本的數(shù)據(jù)的情況下，被害人是否遭受重大損失是根本不可能確定的。在不能確定基本數(shù)額的情況下，以專有技術(shù)普通使用權(quán)的價(jià)值作為參照依據(jù)更不妥當(dāng)。在被參照的對(duì)象（被害人的損失額、侵權(quán)人的獲利額等）根本缺乏的情況下，缺乏參照的標(biāo)準(zhǔn)。沒(méi)有損失的基本數(shù)據(jù)，將參照數(shù)據(jù)作為定案根據(jù)，這樣的判決，在涉及罪與非罪的最為關(guān)鍵之處可能會(huì)存在致命的硬傷。 在以下情況下，即使是有關(guān)評(píng)估機(jī)構(gòu)認(rèn)定商業(yè)秘密自身價(jià)值較高，都不能認(rèn)定被害人有重大損失，從而不能對(duì)侵權(quán)行為人定罪：（1）商業(yè)秘密權(quán)利人與不能因侵權(quán)行為獲利 他人有明確的、標(biāo)的額較大的購(gòu)銷合同，即使他人使用商業(yè)秘密進(jìn)行生產(chǎn)，也不影響權(quán)利人先前合同的履行的；（2）商業(yè)秘密中的主體技 ；（2）商業(yè)秘密中的主體技術(shù)不成熟，根據(jù)該秘密生產(chǎn)的產(chǎn)品無(wú)法批量推向市場(chǎng)，權(quán)利人不能從產(chǎn)品中獲利，侵權(quán)行為人雖然進(jìn)行了生產(chǎn)，但是并未銷售盈利的；（3）商業(yè)秘密權(quán)利人進(jìn)行停產(chǎn)、轉(zhuǎn)產(chǎn)或者其他結(jié)構(gòu)性調(diào)整。但是，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，乃是其自身實(shí)力不濟(jì)以及其他綜合因素所致，與侵權(quán)人的行為沒(méi)有關(guān)聯(lián)。 重大損失的計(jì)算原則 在司法實(shí)踐中，對(duì)犯罪行為造成被害人損失案件的處理，一般應(yīng)根據(jù)侵權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償數(shù)額確定給權(quán)利人造成的損失數(shù)額。就侵犯商業(yè)秘密而言，根據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二十條第一款的規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者侵犯商業(yè)秘密，給權(quán)利人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?？荚嚧笳頇?quán)利人的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)行為所獲得的利潤(rùn)；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營(yíng)者因調(diào)查該經(jīng)營(yíng)者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為所支付的合理費(fèi)用。 具體而言，商業(yè)秘密的損失計(jì)算大致分為以下兩種： 一是以商業(yè)秘密權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的損失作為定罪量刑和實(shí)際賠償?shù)囊罁?jù)。商業(yè)秘密權(quán)利人可計(jì)算的財(cái)產(chǎn)、收入方面的損失應(yīng)全部作為損失的數(shù)額。這里既包括權(quán)利人本身的收入，也包括權(quán)利人預(yù)期的若干年內(nèi)收益。主要考慮的因素有：商業(yè)秘密的開(kāi)發(fā)投入、商業(yè)秘密的成熟程度、商業(yè)秘密的利用周期及其是否可以重復(fù)利用，以及商業(yè)秘密的使用和轉(zhuǎn)讓、市場(chǎng)的供求狀況等。