國(guó)家賠償責(zé)任在我國(guó),公有公共設(shè)施致害導(dǎo)致的賠償屬于 的歸責(zé)原則在我國(guó),公有公共設(shè)施致害導(dǎo)致的賠償屬于 ，是確定國(guó)家賠償是否執(zhí)行的前置標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)家賠責(zé)任原則不僅僅局限于不法侵害的結(jié)果產(chǎn)生的賠償，還包括執(zhí)法部門、人員的過程責(zé)任，過錯(cuò)責(zé)任等等。

一、國(guó)家賠償責(zé)任的歸責(zé)原則的違法歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)

（一）這種歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)適用于：國(guó)家機(jī)關(guān)職權(quán)行為以及相關(guān)的事實(shí)行為，抽象行政行為，軍事行為，刑事強(qiáng)制措施等。

（二）違法歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)中的違法形式，不能僅僅理解為行政訴訟法第54條所規(guī)定的違法形式和種類，還應(yīng)當(dāng)包括違反法律規(guī)范的具體、明確規(guī)定，以及違反法律規(guī)范的原則、精神和目的等實(shí)質(zhì)性違法。

二、國(guó)家賠償責(zé)任的歸責(zé)原則的過錯(cuò)歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)

（一）這種歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍，應(yīng)當(dāng)與違法歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍基本一致，適用于國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)行為、相關(guān)的事實(shí)行為、柔性行為、軍事行為等。國(guó)家機(jī)關(guān)的違法，說到底都具有過錯(cuò)性質(zhì)。

（二）國(guó)家機(jī)關(guān)是執(zhí)行國(guó)家法律的主體，行使的是公共權(quán)力，它的職責(zé)要求它應(yīng)當(dāng)盡職盡責(zé)，必須忠實(shí)地貫徹執(zhí)行法律，實(shí)現(xiàn)國(guó)家意志。如果國(guó)家機(jī)關(guān)違反法律規(guī)定，表明它已經(jīng)違背了國(guó)家的意志，背離了立法所要求的行使公共職權(quán)的目的，這本身就是一種過錯(cuò)。

三、國(guó)家賠償責(zé)任的歸責(zé)原則的結(jié)果歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)

（一）結(jié)果歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，是一個(gè)特殊的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，適用法院的判決行為?？陀^地說，法院的判決也會(huì)違法，也會(huì)有過錯(cuò)，也會(huì)侵害公民、法人的權(quán)益。國(guó)家賠償責(zé)任的范圍不包括法院的錯(cuò)誤判決，是不合適的，也是不客觀的。

（二）對(duì)法院的錯(cuò)誤判決。法院判決的錯(cuò)誤與否，既要符合國(guó)家賠償制度的原則，又不能違背司法最終性的原則。對(duì)法院錯(cuò)判的賠償責(zé)任，只能實(shí)行結(jié)果歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。

四、國(guó)家賠償責(zé)任的歸責(zé)原則的無(wú)過錯(cuò)歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)

（一）無(wú)過錯(cuò)歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)適用于合法行為的補(bǔ)償責(zé)任形式。在國(guó)家賠償法中目前沒有關(guān)于補(bǔ)償責(zé)任的規(guī)定，當(dāng)然也就沒有補(bǔ)償責(zé)任的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。這是一種缺陷。

（二）國(guó)家機(jī)關(guān)的行為合法，只是表明國(guó)家機(jī)關(guān)沒有違反法律的規(guī)定，并不表明這種合法行為沒有或不會(huì)給公民、法人的權(quán)益造成損失，也不等于受害人有義務(wù)自己負(fù)擔(dān)這種損失。

五、國(guó)家賠償責(zé)任的歸責(zé)原則的過錯(cuò)加風(fēng)險(xiǎn)的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)

這種歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，適用于公共設(shè)施致人損害領(lǐng)域。對(duì)于公共設(shè)施致人損害，目前的國(guó)家賠償法沒有涉及，實(shí)踐中出現(xiàn)類似損害時(shí)，一般都是通過民事賠償責(zé)任來解決。

擴(kuò)展資料：

國(guó)家賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)：

1、侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國(guó)家上年度職工日平均工資計(jì)算。

2、侵犯公民生命健康權(quán)的，賠償金按照下列規(guī)定計(jì)算：

造成身體傷害的，應(yīng)當(dāng)支付醫(yī)療費(fèi)，以及賠償因誤工減少的收入。減少的收入每日的賠償金按照國(guó)家上年度職工日平均工資計(jì)算，最高額為國(guó)家上年度職工年平均工資的五倍

造成部分或者全部喪失勞動(dòng)能力的，應(yīng)當(dāng)支付醫(yī)療費(fèi)，以及殘疾賠償金，殘疾賠償金根據(jù)喪失勞動(dòng)能力的程度確定，部分喪失勞動(dòng)能力的最高額為國(guó)家上年度職工年平均工資的十倍，全部喪失勞動(dòng)能力的為國(guó)家上年度職工年平均工資的二十倍。

造成全部喪失勞動(dòng)能力的，對(duì)其撫養(yǎng)的無(wú)勞動(dòng)能力的人，還應(yīng)當(dāng)支付生活費(fèi)。造成死亡的，應(yīng)當(dāng)支付死亡賠償金、喪葬費(fèi)，總額為國(guó)家上年度職工年平均工資的二十倍。對(duì)死者生前撫養(yǎng)的無(wú)勞動(dòng)能力的人，還應(yīng)當(dāng)支付生活費(fèi)。

這里的上年度職工年平均工資是指做出的有效行政決定的上一年，所以若某個(gè)行政決定做出后又在后來因?yàn)樾姓?fù)議而更改的，則以后來的這個(gè)決定做出的年份的上一年為準(zhǔn)計(jì)算國(guó)家上年度職工年平均工資。

3、侵犯公民、法人和其他組織的財(cái)產(chǎn)權(quán)造成損害的按照下列規(guī)定處理：處罰款，罰金，追繳、沒收財(cái)產(chǎn)或者違反國(guó)家規(guī)定征收財(cái)物，攤派費(fèi)用的，返還財(cái)產(chǎn)。

查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的，解除對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)，造成財(cái)產(chǎn)損壞或者滅失的，能恢復(fù)原狀的恢復(fù)原狀，不能恢復(fù)原狀的，按照損害程度給付相應(yīng)的賠償金在我國(guó),公有公共設(shè)施致害導(dǎo)致的賠償屬于 ；

應(yīng)當(dāng)返還的財(cái)產(chǎn)損壞的，能夠恢復(fù)原狀的恢復(fù)原狀，不能恢復(fù)的，按照損害程度給付相應(yīng)的賠償金。

參考資料：百度百科-國(guó)家賠償

從立法實(shí)踐來看在我國(guó),公有公共設(shè)施致害導(dǎo)致的賠償屬于 ，多數(shù)國(guó)家和地區(qū)將公有公共設(shè)施納入國(guó)家賠償范圍。如日本的《國(guó)家賠償法》第2條規(guī)定在我國(guó),公有公共設(shè)施致害導(dǎo)致的賠償屬于 ，“因道路、河川或者其在我國(guó),公有公共設(shè)施致害導(dǎo)致的賠償屬于 他公共營(yíng)造物之設(shè)置或管理有瑕疵，致使他人受損害時(shí)，國(guó)家或公共團(tuán)體，對(duì)此應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任?！表n國(guó)《國(guó)家賠償法》第5條第1項(xiàng)規(guī)定：“因道路、河川以及其他公共營(yíng)造物之設(shè)置或者管理瑕疵，致他人生命財(cái)產(chǎn)受到損害時(shí)，國(guó)家或地方自治團(tuán)體負(fù)賠償責(zé)任?！庇秩?，德國(guó)1981年《國(guó)家賠償法》草案第1條中明確規(guī)定:國(guó)家對(duì)其因技術(shù)性設(shè)施的故障所產(chǎn)生的侵權(quán)行為，應(yīng)該負(fù)賠償責(zé)任；因違反對(duì)街道、土地、領(lǐng)水、違章建筑物的交通安全義務(wù)所造成的損害，國(guó)家應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任；而對(duì)于郵政、鐵路等非公法義務(wù)，由國(guó)家依民法負(fù)賠償責(zé)任，這是例外情況，但對(duì)絕大多數(shù)公共設(shè)施是納入國(guó)家賠償法。再如，美國(guó)在《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》中明確規(guī)定了聯(lián)邦政府關(guān)于公有公共設(shè)施致害的賠償責(zé)任。實(shí)踐中，美國(guó)法院對(duì)于橋梁、高速公路、一般道路等交通設(shè)施的缺陷所造成的損害，承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任。

從我國(guó)現(xiàn)有法律依據(jù)來看，我國(guó)《憲法》第41條第3款明確規(guī)定：“由于國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利。”這為公有公共設(shè)施致害納入國(guó)家賠償提供直接根本法依據(jù)。而我國(guó)《行政訴訟法》第67條也明確：“公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權(quán)請(qǐng)求賠償?！边@一規(guī)定也為公有公共設(shè)施致害的國(guó)家賠償責(zé)任提供立法支撐。雖然有些學(xué)者認(rèn)為公有公共設(shè)施致害不屬于具體行政行為，因而不適用該條款的規(guī)定，但是公有公共設(shè)施致害的賠償主要是針對(duì)公有公共設(shè)施的設(shè)置和管理行為，應(yīng)當(dāng)屬于具體行政行為，當(dāng)負(fù)有行政職責(zé)的行政主體不當(dāng)或違法設(shè)置，或者未盡到審慎的注意義務(wù)，抑或怠于行使職權(quán)，都屬于具體行政行為的性質(zhì)，造成相對(duì)人權(quán)益損害，應(yīng)當(dāng)獲得行政賠償。再者，2010年《國(guó)家賠償法》修改時(shí)，將總則中“違法”二字去掉，意味著國(guó)家賠償改變了原有的單一違法原則，為國(guó)家賠償多元化歸責(zé)原則提供了空間，同時(shí)也增強(qiáng)了公有公共設(shè)施致害納入國(guó)家賠償提供可行性。

另外，1994 年我國(guó)《國(guó)家賠償法》制定之初，整個(gè)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中，國(guó)有經(jīng)濟(jì)占據(jù)了絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，公有公共設(shè)施多由這些國(guó)有企業(yè)負(fù)責(zé)設(shè)置、管理。并且，由于當(dāng)時(shí)公有公共設(shè)施的經(jīng)營(yíng)管理體制仍處在改革過程中，立法者考慮，如將公有公共設(shè)施致害納入國(guó)家賠償范圍將會(huì)給國(guó)家造成沉重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。然而，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)制度在這二十年間發(fā)生了巨大的變化。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)實(shí)力的發(fā)展，社會(huì)財(cái)富的增加，財(cái)政負(fù)擔(dān)能力已逐步提高，具備了將公有公共設(shè)施致害納入國(guó)家賠償范疇的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。另外，還可以通過完善行政追償制度和行政機(jī)關(guān)投保等方式緩解國(guó)家賠償負(fù)擔(dān)重的問題。如日本的《國(guó)家賠償法》就對(duì)國(guó)家的追償權(quán)做出了較為全面的規(guī)定，該法第 1 條第 2 款規(guī)定了基于行使公權(quán)力的求償權(quán)，即公務(wù)員在行使公權(quán)力時(shí)，因故意或者重大過失造成他人損害的，國(guó)家或公共團(tuán)體對(duì)該公務(wù)員有求償權(quán)。該法第 2 條第 2 款規(guī)定了基于公共營(yíng)造物設(shè)置或者管理瑕疵的求償權(quán)。對(duì)于公共營(yíng)造物設(shè)置或者管理瑕疵造成的損害，如果就損害的原因而言，另外有應(yīng)負(fù)責(zé)的人時(shí)，國(guó)家或公共團(tuán)體對(duì)其有求償權(quán)。這里的“另外有應(yīng)負(fù)責(zé)的人”主要是指有管理職責(zé)的公務(wù)員、公共營(yíng)造物建筑的承攬人、設(shè)計(jì)人或監(jiān)理人等。[13]因此，要求國(guó)家承擔(dān)公共設(shè)施因設(shè)置或者管理不當(dāng)所致?lián)p害賠償之責(zé)，并非免除承包施工的企業(yè)、具體經(jīng)營(yíng)或管理公共設(shè)施的企事業(yè)單位、特定國(guó)家機(jī)關(guān)及其人員的責(zé)任，而是要求從性質(zhì)上確定此類賠償責(zé)任屬于國(guó)家賠償。當(dāng)承擔(dān)了有關(guān)賠償責(zé)任之后，國(guó)家有權(quán)要求有關(guān)企事業(yè)單位在經(jīng)濟(jì)上承擔(dān)應(yīng)負(fù)的責(zé)任，要求有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員在經(jīng)濟(jì)、行政上承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

摘要：法制建設(shè)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展在我國(guó),公有公共設(shè)施致害導(dǎo)致的賠償屬于 ，為及時(shí)修改國(guó)家賠償法，擴(kuò)大國(guó)家賠償范圍，對(duì)公民、組織合法權(quán)益給予更加周 全的保護(hù)提供在我國(guó),公有公共設(shè)施致害導(dǎo)致的賠償屬于 了基礎(chǔ)和條件。國(guó)家賠償法的修改，應(yīng)將抽象行政行為、行政指導(dǎo)行為以及公有公共設(shè)施設(shè)置、管理不善致 害納入國(guó)家賠償法的范圍.

關(guān)鍵詞：國(guó)家賠償 抽象行政行為 行政指導(dǎo) 公有公共設(shè)施

國(guó)家賠償?shù)姆秶菄?guó)家賠償法的核心。國(guó)家賠償法實(shí)施以 來，對(duì)于保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，對(duì)于促進(jìn)國(guó)家機(jī) 關(guān)依法行政、依法司法均起到了巨大的推動(dòng)作用。但國(guó)家賠償法 在實(shí)施過程中，也反映出一定的局限性，其中賠償范圍的相對(duì)狹 窄已經(jīng)成為影響國(guó)家賠償功能的發(fā)揮、國(guó)家賠償法目的實(shí)現(xiàn)的障 礙。而十幾年理論研究的不斷深入、法制建設(shè)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速 發(fā)展，為擴(kuò)大國(guó)家賠償范圍提供了充分的理論基礎(chǔ)、法律基礎(chǔ)和 經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。因此，及時(shí)修改國(guó)家賠償法，擴(kuò)大國(guó)家賠償范圍，對(duì)公 民、組織合法權(quán)益給予更加周全的保護(hù)不僅具有必要性，更具有 可行性。筆者認(rèn)為，國(guó)家賠償法的修改，應(yīng)該將抽象行政行為、行 政指導(dǎo)行為以及公有公共設(shè)施設(shè)置、管理不善致害納入國(guó)家賠償 法的范圍.

一、抽象行政行為的國(guó)家賠償問題 抽象行政行為是與具體行政行為相對(duì)應(yīng)的概念。目前，對(duì)抽 象行政行為與具體行政行為劃分標(biāo)準(zhǔn)問題，學(xué)術(shù)界多有討論，至 今還沒有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，而且近年來越來越多的學(xué)者對(duì)這種劃分的 科學(xué)性，以及在實(shí)踐中對(duì)行政行為作這種區(qū)別對(duì)待的必要性和可 行性提出了質(zhì)疑。在我國(guó),公有公共設(shè)施致害導(dǎo)致的賠償屬于 我們姑且不去考慮這些爭(zhēng)議，仍然使用抽象行 政行為這一概念來研究其賠償問題.

按照我國(guó)行政訴訟法的規(guī)定，相對(duì)人對(duì)抽象行政行為不得 提起訴訟，只能通過其他監(jiān)督途徑解決違法實(shí)施抽象行政行為的 問題。對(duì)抽象行政行為是否可以請(qǐng)求行政賠償，國(guó)家賠償法并未 作出規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī) 定》第6條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織以國(guó)防、外交等國(guó)家行 為或行政機(jī)關(guān)制定發(fā)布行政法規(guī)、規(guī)章或者具有普遍約束力的決 定、命令侵犯其合法權(quán)益造成損害為由，向人民法院提起行政賠 償訴訟的，人民法院不予受理?！笨梢?，對(duì)抽象行政行為的賠償司 法實(shí)務(wù)上是排除的，但對(duì)此理論界存在爭(zhēng)議.

對(duì)這一問題普遍的認(rèn)識(shí)是：根據(jù)行政訴訟法，抽象行政行為 不能被直接起訴，即使該行為違法，如果發(fā)生使相對(duì)人合法權(quán)益 造成損失的現(xiàn)實(shí)后果，也要通過具體行政行為實(shí)施，所以完全可 通過起訴具體行政行為提起賠償訴訟，不必訴抽象行政行為。筆 者認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)法制現(xiàn)狀和發(fā)展的需要將抽象行政行為納入賠 償范圍，既是抽象行政行為本身性質(zhì)所決定的，也是改變抽象行 政行為違法現(xiàn)狀，貫徹依法行政原則和我國(guó)法制建設(shè)的需要。首先，鑒于我國(guó)存在大量抽象行政行為違法的事實(shí)，將抽象 行政行為納入賠償范圍，不僅有利于運(yùn)用國(guó)家賠償獨(dú)特的責(zé)任追 究機(jī)制，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，還將起到促進(jìn)我國(guó)法律責(zé)任體 系完善的作用.

其次，從理論的角度講，抽象行政行為違法，造成公民、法人 和其他組織合法權(quán)益損害的，可以通過個(gè)案受理解決。也可以通 過直接否定抽象行政行為，統(tǒng)一處理所有受害人的賠償問題。不 論通過哪種方法處理，最終國(guó)家都要承擔(dān)這部分賠償責(zé)任。允許 對(duì)抽象行政行為違法造成公民、法人或其他組織的合法權(quán)益損害 直接進(jìn)入國(guó)家賠償程序，非但不會(huì)增加國(guó)家的財(cái)政負(fù)擔(dān)，相反，還 會(huì)起到經(jīng)濟(jì)、效率、公平的作用。從實(shí)踐的角度看，抽象行政行為 違法造成損害直接進(jìn)入國(guó)家賠償程序，還可以減少行政機(jī)關(guān)及司 法機(jī)關(guān)的訟累.

《國(guó)家賠償法》制定時(shí)，對(duì)抽象行政行為由于沒有切實(shí)有效的 途徑和方式審查其合法性，在實(shí)踐中它們一般被廢止而不被撤 銷，當(dāng)時(shí)將其列入賠償范圍意義不大。但1999年《行政復(fù)議法》 出臺(tái)之后，復(fù)議申請(qǐng)人在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)復(fù)議時(shí)，可以一并 向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)作為該具體行政行為依據(jù)的國(guó)務(wù)院部門 的規(guī)定、縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門的規(guī)定以及 鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定的審查申請(qǐng)，從而為審查上述規(guī)范性文件 的合法性提供了途徑。此外，我國(guó)立法法對(duì)行政法規(guī)、規(guī)章的審 查和監(jiān)督也都作了相應(yīng)規(guī)定，因此在上述規(guī)范性文件因違法被撤 銷或改變后，應(yīng)當(dāng)賦予因其遭受損害的人有取得賠償?shù)臋?quán)利。抽 象行政行為無(wú)疑屬于行使行政職權(quán)的行為，在其違法造成公民、 組織合法權(quán)益的損害時(shí)，符合行政賠償范圍的標(biāo)準(zhǔn)，理應(yīng)納入行 政賠償范圍。最高人民法院《關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的 規(guī)定》第6條規(guī)定應(yīng)做出相應(yīng)修改.

二、行政指導(dǎo)行為的國(guó)家賠償問題 行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)在其職責(zé)范圍內(nèi)為實(shí)現(xiàn)一定行政目的而采取的符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導(dǎo)、勸告、建議等 不具有國(guó)家強(qiáng)制力的行為。行政指導(dǎo)具有非強(qiáng)制性、主動(dòng)補(bǔ)充 性、主體優(yōu)勢(shì)性、行為引導(dǎo)性、方法多樣性、柔軟靈活性等特征，是 適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的一種靈活適用的新型行政活動(dòng)方式.

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，由于行政指導(dǎo)屬于非權(quán)力作用，對(duì)行政相對(duì)人不 具有法律拘束力，也不直接產(chǎn)生法律效果，所以行政指導(dǎo)行為不受法律約束，不能追究指導(dǎo)者的法律責(zé)任。但這種觀點(diǎn)已遭到越 來越多的反對(duì).

國(guó)外對(duì)行政指導(dǎo)行為的態(tài)度近些年來在發(fā)生變化，從國(guó)外 已形成的有關(guān)判例來看，近二三十年來已出現(xiàn)了根據(jù)某些法定事 由或聯(lián)系因素（主要是有不正當(dāng)考慮、產(chǎn)生了利益受損的后果等 等），而擴(kuò)大追究行政指導(dǎo)行為的法律責(zé)任的傾向，其理論依據(jù)是 特別犧牲說、公平負(fù)擔(dān)說、結(jié)果責(zé)任說、危險(xiǎn)責(zé)任說等等。日本很 多學(xué)者傾向于對(duì)作為國(guó)家賠償基礎(chǔ)的“公權(quán)力的行使”作廣義的 理解，即所謂“公權(quán)力的行使”既包括傳統(tǒng)意義上的權(quán)力作用也包 括非權(quán)力作用。日本的古崎慶長(zhǎng)審判官認(rèn)為：就非權(quán)力作用而 言，在沒有國(guó)家賠償法時(shí)代，試圖依據(jù)民法的規(guī)定來救濟(jì)受害者在我國(guó),公有公共設(shè)施致害導(dǎo)致的賠償屬于 ； 在有國(guó)家賠償法的時(shí)代，非權(quán)力作用是不必要的概念；是強(qiáng)求受 害者對(duì)其進(jìn)行選擇與辨別；是強(qiáng)受害者所難。就行政指導(dǎo)是否是 “公權(quán)力的行使”行為，日本最近幾年的判例認(rèn)為：以行政指導(dǎo)的 法令上的根據(jù)為背景而進(jìn)行時(shí)，如果相對(duì)方不服，行政廳基于法 令可以轉(zhuǎn)成強(qiáng)制處分而執(zhí)行，相對(duì)方不得已而遵從，因而，這種行 政指導(dǎo)相當(dāng)于“公權(quán)力的行使”行為.

關(guān)于行政指導(dǎo)能否納入賠償范圍，國(guó)內(nèi)學(xué)者由于對(duì)該行為是 否屬于“公權(quán)力的行使”這一點(diǎn)持有不同看法，因此人們意見不太 一致?，F(xiàn)已形成的主流意見認(rèn)為：判斷國(guó)家賠償是否適用于行政 指導(dǎo)，應(yīng)從每個(gè)具體案例中行政指導(dǎo)措施的形成、內(nèi)容、作用和形 式的實(shí)際狀況來判斷.

由于行政機(jī)關(guān)掌握著許多批準(zhǔn)性或者制裁性的強(qiáng)制權(quán)力以 及許多壟斷性的資源分配權(quán)，相對(duì)人為避免因不服從行政指導(dǎo)而 損害與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系招致報(bào)復(fù)或在資源分配中失去機(jī)會(huì)，心中 可能不情愿，但仍然接受行政指導(dǎo)。因此，行政指導(dǎo)雖不具有法 定強(qiáng)制力，但卻不能否定它常常基于其自身的權(quán)力背景而具有事 實(shí)上的強(qiáng)制性?，F(xiàn)實(shí)中，行政機(jī)關(guān)利用其能動(dòng)性、靈活性、隱秘性 等特征，濫用、誤用行政指導(dǎo)時(shí)有發(fā)生，常常會(huì)造成行政相對(duì)人合 法權(quán)益的損害。因此從法律控制角度而言，應(yīng)建立行政指導(dǎo)的法 律責(zé)任和救濟(jì)制度，以保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，這是現(xiàn)代法治主 義關(guān)于規(guī)制公共權(quán)力和保障公民權(quán)利的雙重要求.

賠償是最實(shí)在、最本質(zhì)、最直接的救濟(jì)形式之一，完整的行 政指導(dǎo)救濟(jì)制度當(dāng)然應(yīng)包括行政賠償。但在這方面我國(guó)的法律 基本上處于空白。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行 政訴訟法〉若干問題的解釋》將不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為排 除出了法院的受案范圍，但該解釋的規(guī)定客觀上給對(duì)具有事實(shí)上 強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為進(jìn)行司法審查提供了法律空間。就賠償 而言，筆者認(rèn)為從行為標(biāo)準(zhǔn)考察，行政指導(dǎo)是一種行使職權(quán)的行 為，其存在違法侵權(quán)的可能，會(huì)給指導(dǎo)對(duì)象造成以財(cái)產(chǎn)權(quán)為主的 合法權(quán)益的損害，因此行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)屬于可賠償范圍。筆者認(rèn)為 那種認(rèn)為行政指導(dǎo)對(duì)相對(duì)人來說有選擇的自由，在相對(duì)人自愿接 受行政指導(dǎo)的情況下造成的損失不予賠償?shù)挠^點(diǎn)未免過于苛求 相對(duì)人。一方面行政指導(dǎo)雖不具有強(qiáng)制性，但由于其具有的權(quán)力 背景，相對(duì)人基本上都會(huì)接受指導(dǎo)。另一方面對(duì)于相對(duì)人來說很難判斷行政指導(dǎo)是否合法或正當(dāng)，如果僅因?yàn)橄鄬?duì)人是自愿接受 指導(dǎo)就免除行政機(jī)關(guān)行政指導(dǎo)的責(zé)任，是有違法治原則的要求的.

三、因公有公共設(shè)施設(shè)置、管理不善致害的國(guó)家賠償問題公有公共設(shè)施是指國(guó)家為公共使用目的而設(shè)置和管理的設(shè)施，其范圍主要包括公路、鐵路、橋梁、車站、機(jī)場(chǎng)等。公有公共設(shè) 施致害是指由于公有公共設(shè)施在設(shè)置（如設(shè)計(jì)、建造、安裝等）或 管理（如維護(hù)、修繕、保管、巡查等）方面存在瑕疵，缺乏通常應(yīng)具 有的安全性，致使使用者（利用者）的人身和財(cái)產(chǎn)受到損害。國(guó)外 一般將其納入國(guó)家賠償范圍。我國(guó)《國(guó)家賠償法》有關(guān)行政賠償 的范圍對(duì)此未作明確規(guī)定，在實(shí)際生活中，受害人一般依照民法 通則或其他特別法的規(guī)定分別向負(fù)責(zé)管理有關(guān)設(shè)施的單位請(qǐng)求 賠償。對(duì)于《國(guó)家賠償法》第3條、第4條規(guī)定中的“其他違法行 為”是否包括行政機(jī)關(guān)及其工作人員因?qū)苍O(shè)施的設(shè)置或管理 有欠缺而造成人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)損害的行為問題，法律界有不同看 法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公有公共設(shè)施因設(shè)置、管理欠缺發(fā)生的賠償 問題，不屬違法行使職權(quán)的問題，不應(yīng)納入國(guó)家賠償?shù)姆秶?。?害人可以依照民法通則等有關(guān)規(guī)定，向負(fù)責(zé)管理的企業(yè)、事業(yè)單 位請(qǐng)求賠償。而一些持肯定觀點(diǎn)的學(xué)者則從利用公有公共設(shè)施 的法律關(guān)系的性質(zhì)、公有公共設(shè)施設(shè)置管理者的法律地位、受害 者選擇國(guó)家賠償、民事賠償?shù)膬?yōu)劣對(duì)比等角度對(duì)公有公共設(shè)施致 害納入國(guó)家賠償范圍的必要性進(jìn)行了論證。還有人提出，行政機(jī) 關(guān)與相對(duì)人在公有公共設(shè)施利用上非為平等民事關(guān)系，公有公共 設(shè)施系行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)、服務(wù)于公共利益而提供的，使用者與 之形成一種給付行政上利用關(guān)系，是一種行政給付行為，因設(shè)置 管理欠缺給利用人致害，應(yīng)負(fù)國(guó)家賠償責(zé)任.

筆者認(rèn)為，以公有公共設(shè)施因設(shè)置或管理欠缺發(fā)生的損害 “不屬于違法行使職權(quán)”為由將其排除于國(guó)家賠償范圍之外的觀 點(diǎn)在理論上存在問題。公有公共設(shè)施的瑕疵主要表現(xiàn)為設(shè)置、管 理欠缺，管理是典型的行使職權(quán)的行為，管理欠缺很多情況下構(gòu) 成違法行使職權(quán)。如現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的這類損害案例，大部分都 是由于管理者不作為造成的，不作為當(dāng)然是屬于違法行使職權(quán)的 行為。對(duì)于因行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)導(dǎo)致公共設(shè) 施欠缺安全性而造成的這部分損害，完全符合賠償范圍標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng) 屬于行政賠償?shù)姆秶瑖?guó)家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。將公有公共設(shè)施 致害納入行政賠償范圍不僅符合世界各國(guó)的通行做法和發(fā)展趨 勢(shì)，有利于保護(hù)公民合法權(quán)益，而且有利于督促行政機(jī)關(guān)及其工 作人員精心設(shè)置或管理公有公共設(shè)施，減少和避免因管理人員的 失職瀆職、消極不作為造成的公有公共設(shè)施致害事件。隨著國(guó)家 賠償制度的發(fā)展完善，我國(guó)最終也應(yīng)采納大多數(shù)國(guó)家的做法，對(duì) 公有公共設(shè)施致害適用無(wú)過錯(cuò)原則，以更加全面保護(hù)受害人的權(quán) 益.

[2]皮純協(xié)，馮軍．國(guó)家賠償法釋論．中國(guó)法制出版社．1994．[3]馮春．論行政指導(dǎo)的法律控制．河北法學(xué)．2004(1)．